COMPAÑERAS Y COMPAÑEROS
LES RECUERDO DE LA REUNION DE HOY LUNES 14 DE ABRIL A LAS 17.00 HRS EN PUNTO! EN LA SEDE DE LA COMISION DE DERECHOS HUMANOS DEL DISTRITO FEDERAL SEDE EN AVE. CHAPULTEPEC NO. 49 COL. CENTRO ESTO ESTA ENTRE EL METRO BALDERAS Y CUAUHTEMOC A UNA CUADRA DE TELEVISA
LA CITA ES EN EL SEXTO PISO Y EN RECEPCION PREGUNTEN POR SU SERVIDORA ERENDIRA CRUZVILLEGAS FUENTES
14 abr 2008
7 abr 2008
PETICION DE MEDIDAS CAUTELARES
Medidas Cautelares en la demanda del 'caso Opening'
En la Ciudad de Sevilla a 24 de Enero de Dos Mil Tres
Visto por mí, ILMA SRA DÑAª CARMEN PÉREZ GUIJO, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de esta Ciudad y su partido, el presente procedimiento de MEDIDAS CAUTELARES seguido ante este Juzgado bajo nº 1502/2002 promovido a instancias de FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE ANDALUCÍA -FACUA con domicilio social en Sevilla y con CIF no consta, UNION DE CONSUMIDORES DE ANDALUCÍA-UCA/UCE- con domicilio social en Sevilla y CIF G-41155151 y FEDERACIÓN ANDALUZA DE CONSUMIDORES Y AMAS DE CASA-AL ANDALUS- con domicilio social en Sevilla y con CIF no consta, asistidos de Letrado Sr Morón Rubio y representado por el Procurador Sra. Jiménez Sánchez, contra la entidad BBVA-FINANZIA BANCO DE CRÉDITO SA con domicilio social en Madrid y con CIF A-37/001815 asistido de Letrado Sr Sastre Domínguez y representado por la Procuradora Sr. Franco Lama y contra la entidad PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO SA con domicilio social en Coruña y con CIF A-28197036 asistida de Letrado Sr Bosch Collantes de Terán y representada por el Procurador Sr. Muruve Pérez y contra la entidad BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO SA con domicilio social en Santander y con CIF A-39000013 asistida de Letrado Sr Garnica Sainz de los Terreros y representada por el Procurador Sra. Ferreira Iglesias y la entidad EUROCRÉDITO ENTIDAD DE FINANCIACIÓN SA con domicilio social en Madrid y con CIF A-79860508 asistida de Letrado Sr Blanco López y representado por el Procurador Sr Atalaya Fuentes, todos como demandados y la entidad OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA con domicilio social en Barcelona y con CIF A-615532665 como demandada no compareciente, pronuncio el siguiente:
AUTO
HECHOS
PRIMERO con fecha 27 de noviembre de 2 002 por el Procurador Sra Jiménez Sánchez se presentó escrito de demanda que contenía además petición de medidas cautelares y en las que, tras exponer las razones que tuvo por convenientes, acabó con el SUPLICO del siguiente tenor literal:
"1.- la más importante medida es la de dictar una resolución que cautelarmente permita paralizar la obligación de pago de los afectados de las mensualidades que correspondan y que deben abonar a los bancos o financiera que reclaman el pago en tanto no se resuelva la posible nulidad de los contratos impidiendo a estos que el impago pueda ser causa de aparecer en cualquier registro de solvencia patrimonial y obligar a estas entidades a cancelar de dichos registros las anotaciones de cuantas personas afectadas por el cierre de Opening hayan incluido en alguno por impago de alguna cantidad....2.- la segunda de las medidas que se solicita es la consecuencia de la solicitud anterior, obligar a las demandadas a hacer las gestiones necesarias para la cancelación de los datos que hubieran sido transmitidos y consten en cualquier registro de insolvencia patrimonial y a no incluir a ningún alumno afectado en los citados ficheros, de forma que los datos de los mismos no aparezcan en ningún registro de morosidad por impago de los contratos objetos del procedimiento."
Aportó documento que, reseñados, quedaron unidos en actuaciones.
Con fecha 2 de diciembre de 2 002 se dictó Auto por el que se acordaba admitir a trámite la solicitud de la medida cautelar ya descrita, se emplazaba a las partes a una vista para audiencia previa al demandado y se eximía de la prestación caución por tratarse de Organismos exentos de la misma por disposición legal.
Dicha resolución fue debidamente notificada a las partes.
Llegado el día fijado para la comparecencia 24 de Enero de 2 002 acudieron todas las partes según han quedado indicadas a excepción de la entidad OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA, y se hicieron las manifestaciones que constan en actuaciones que constan en acta y se dan por reproducidas. Se solicitó el recibimiento a prueba, proponiendo la parte actora la documental aportada junto a la demanda y por EUROCRÉDITO también se solicitó como prueba la documental.. Admitidas las pruebas propuestas y practicadas, quedaron los autos conclusos para resolver
SEGUNDO en la tramitación de este Incidente se han seguido todos los requisitos y solemnidades legales.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO como consecuencia de una acción de cesación en defensa de intereses de consumidores y usuarios difusos, las entidades FACUA, UCA Y FEDERACIÓN DE CONSUMIDORES Y AMAS DE CASA -AL ANDALUS- para la protección de los derechos e intereses de sus asociados y consumidores asociados-, solicitan se adopten dos medidas cautelares importantes: 1.- paralización del cobro de las mensualidades de los créditos a la financiación para un contrato de enseñanza y, 2,- cancelación de datos en los ficheros de morosos que se pudieran haber realizado con relación a los alumnos que, sufriendo la interrupción definitiva de la prestación de cursos de enseñanza de idiomas, hubieran dejado de abonar las mensualidades de los créditos en su día concedidos para la financiación de los citados cursos. Solicita que esas medidas cautelares descritas sean adoptadas frente a la entidad OPEN ENGLISH SPAIN SA como entidad oferente y prestadora de los cursos de idiomas, así como las entidades financieras concedentes de los créditos para la financiación de tales cursos de idiomas: EUROCRÉDITO, BBVA FINANCIA, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO Y PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS.
Afirma que la razón de solicitar tales medidas se sustenta en que las mismas descansan sobre una apariencia real de buen derecho para solicitarlas, pues a la vista de la documentación aportada con la demanda y durante el acto de la Vista, entiende, que se evidencia la existencia de la subscripción de contratos de enseñanza, la interrupción indefinida e irremediable de los cursos de enseñanza contratados, la continuidad de la exigencia de las entidades crediticias de los préstamos que concedieron a los alumnos para la financiación de tales cursos. Afirma que concurre también la circunstancia del perjuicio que se causaría a sus asociados o consumidores afectados para el caso que se retratase o se alargare el procedimiento dado que, o bien habrían de pagar forzosamente a pesar de no obtener contrapartida mediante la prestación de los cursos de enseñanza, o podría ponerse en peligro la intangibilidad de sus respectivos patrimonios, o se les privaría de la posibilidad de reorganizarse económicamente para el caso que hubieran de acudir a financiación que precisara la previa solicitud de antecedentes de morosidad en el registro especial regulado al efecto.
Se sustentan en la documentación indicada, tanto aportada en la demanda como en el acto de la Vista, indicativa de requerimientos regularización de descubierto por parte de COLLETION ASÍSTANCE en nombre de BANCO DE SANTANDER, PASTOR SERFIN, BBVA FINANCIA Y EUROCRÉDITO.
Se persona y opone la entidad EUROCRÉDITO y alega razones de índole procesal y material. Entre las primeras formuló LITISPENDENCIA, pues existían procedimientos seguidos en Juzgado de otras localidades en los que se siguen acciones por iguales hechos y frente a las mismas entidades demandadas. Aportó copias de diversa documentación fragmentaria de Juzgado de Primera Instancia n 7 de Fuenlabrada y Juzgado de Primera Instancia n 12 de Valencia. Alegó FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de su entidad pues afirma que ella es una entidad ajena a la relación del contrato de enseñanza que vinculaba a los consumidores frente a la entidad OPENING, limitándose simplemente a la concesión de los créditos que solicitaron personas independiente para aplicarlos a los destinos que tuvieron por conveniente. Alegó FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO por cuanto no se había llamado a la causa a los distintos establecimientos franquiciados que tienen personalidad jurídica independiente de la entidad OPENING. Por razones materiales se opuso a la petición de medidas cautelares por considerar que no concurrían los elementos esenciales para ser concedidas. Así, .-afirmó que no se había probado la necesidad de adoptarse durante el procedimiento, pues si existen tantos consumidores afectados, no entiende como sólo se aportó documentación escasa de algunos. .-afirmó que no se había demostrado la ausencia de mora procesar, pues las entidades demandadas tienen solvencia económica suficiente para devolver las cantidades que hubieran percibido de los deudores para el caso que se dictare Sentencia estimatoria de la demanda. .-no se había demostrado cuales serian los perjuicios irreparables que se hubieran generado a los consumidores afectados para el caso que se dictare Sentencia estimatoria de la demanda, dado que simplemente están abonando un crédito que ellos solicitaron y que les puede ser devueltos con sus intereses correspondientes, siendo que no es posible solicitar la cancelación de la inscripción en el registro de morosos pues ello es una obligación de exigencia legal y contractualmente adquirida y sabida por los firmantes de cada préstamo. .-no se había demostrado la apariencia de buen derecho, puesto que existen casos de alumnos que han podido disfrutar de la totalidad de los cursos que contrataron o bien que los abandonaron por circunstancias ajenas a las circunstancias que afectaron a OPENING. . Afirmó que, de adoptarse estas medidas, sería a las entidades de crédito a quienes se causaría perjuicio irreparable pues ellas prestaron el dinero con base en pólizas de préstamo totalmente independientes del contrato de enseñanza y se les obligaría, en caso de desestimarse la demanda, a tener que volver a reiniciar las acciones de ejecución dineraria frente a sus deudores. Por esta última razón, solicita que caso de estimarse estas medidas, se adopte caución suficiente para evitarle los perjuicios ya dichos.
Se personó y opuso BBVA FINANZIA alegando dos tipos de razones: 1.- improcedencia de la adopción de las medidas pues son parte del suplico de la demanda. Afirma que, siendo que las medidas son el propio suplico de la demanda, caso de adoptarse se estaría prejuzgando la Sentencia y se obviaría el carácter instrumental propio de las medidas cautelares y se estaría anticipando la Sentencia por la vía de un cauce sumario. 2.- por las mismas razones de ausencia de requisitos formales ya apuntadas por EUROCRÉDITO si bien argumentó, además, que la actora no ha demostrado la justificación de su petición por cuanto si existen tantos afectados como se dice, alega que no entiende por qué no se aporta la documentación relativa a ellos. También alegó que no procedía la adopción de estas medidas cautelares porque iban dirigidas a alterar situaciones consentidas por los afectados, pues si la situación surgió hace algunos meses, no existe justificación por la parte actora del hecho de por qué no las ha solicitado antes. Alegó la improcedencia de adoptar la segunda de las medidas solicitadas, pues BBVA FINANCIA ha retirado los nombres de los deudores afectados por estos hechos de su registro de morosos.
Se persona y opone BANCO SANTANDER CENTRAL HISPNO alegando las mismas razones ya expuestas, adicionándolas en el sentido de la inadecuación de adoptar las medidas solicitadas por cuanto son de difícil puesta en práctica, dado que no se indica los nombres de los distintos usuarios afectados, ni las diferentes situaciones en que éstos pudieren hallarse, pues entre el colectivo de alumnos de OPENING pudieren encontrarse también aquellos que disfrutaren de todos los cursos contratados o bien abandonaren los cursos por causas ajenas o bien ya hubieran abonado las cantidades correspondientes a los préstamos.
Se persona y opone PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS, abundando en las razones ya dichas así como en el hecho que PASTOR SERFIN no ha incluido a los deudores del caso OPENING en su registro de morosos. Afirmó que cree recordar que PASTOR SERFIN no otorgó ningún crédito a alumnos de la entidad OPENING. Abundó en la cuestión de la litispendencia y del peligro de mora por insolvencia de las entidades demandadas.
Todas las partes demandadas se sustentan en el material documental obrante en la Causa.
No se personó ni formuló alegaciones la entidad OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA.
SEGUNDO antes de analizar la cuestión esencial de la presente pieza de Medidas Cautelares, haremos un breve pronunciamiento sobre las excepciones procesales sostenidas por las entidades demandadas.
No es conforme a la naturaleza de las medidas cautelares, ni a su carácter preventivo, aseguratorio e instrumental frente a situaciones de posible o probable riesgo, el responder excepciones procesales dirigidas a la obstaculización de la pretensión principal. No lo es ni la verificación de la competencia, situación jurídica del procedimiento en relación a otros procedimientos en el mismo o en distinto juzgado ni ninguna otra que pueda ser sustentada con la Causa principal. Esto es así no solo por establecerlo el art 48.2 LOPJ, sino también por recogerlo la LEC en el art 64.2. La única cuestión que entiende este Juzgador seria de viable estudio en este momento procesal en que nos hallamos, sería aquella que afectare a la HABILIDAD PROCESAL DE LAS PARTES, no nos estamos refiriendo a la legitimación procesal o la legitimidad de las pretensiones de la parte actora frente a la parte demandada contra la que se solicitan medidas cautelares, pues ello será objeto de estudio junto con la acción principal, sino a si existe una apariencia de justificación razonable para que el demandado pueda ser llamado a la Causa, siendo cuestión distinta si luego será o no absuelto.
Siendo que las excepciones procesales articuladas están dirigidas a obstaculizar la acción principal: litispendencia, litisconsorcio, falta legitimación ad causam -no ad processum-, no podrán ser resueltas en este momento, debiendo deferirse su pronunciamiento a la Sentencia definitiva. Nótese que ninguna de ellas va dirigida a negar la TOTAL, INDUBITADA ausencia de cualquier tipo de relación entre cualquiera de las partes o ausencia de relación con la cuestión nuclear que trata de ventilarse, pues la alegación de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA es mas una pura cuestión jurídica que realmente fáctica.
Por lo expuesto cabe concluirse la pertinencia de entrar a conocer de la cuestión básica relativa a las medidas cautelares solicitadas.
TERCERO iremos analizando, brevemente, cada uno de los alegatos de oposición formulados de contrario para alcanzar una conclusión que nos permita establecer la pertinencia o no de la concesión de las medidas cautelares interesadas.
1.- se oponen los demandados alegando que no existe ningún título amparador de la pretensión de la parte actora, por lo que la medida cautelar no es amparable en derecho, toda vez que no se ha demostrado la situación básica de un perjuicio colectivo derivado de la ausencia o interrupción colectiva o masiva para tantos consumidores como se dicen afectados -45.000 personas en toda España-.
Sin embargo, esta aseveración no puede ser admitida. Al tratarse de un procedimiento especial promovido por Asociaciones de Consumidores y Usuarios para la protección de intereses difusos, es claramente esta situación de falta de concreción de los perjudicados, lo que legitima a las entidades actoras ya dichas a no tener que puntualizar todos y cada uno de los afectados. La difusión o no individualización es la nota definitoria de la acción y procedimiento que se ejercita. Se dice incluso, que hubiera debido de suspenderse el procedimiento por dos meses para dar entrada a todos y cada uno de los usuarios afectados y así precederse a su determinación individualizada. Pero tal alegación no puede admitirse, pues nótese que una de las razones de la reforma al art 15 LEC introducida por la L 39/ 2 002 de 28 de octubre, es precisamente, la de suprimir cualquier retraso nacido de la espera de la determinación individualizada de afectados. La ley pretende una protección rápida y eficaz a los difusos consumidores afectados, y esa protección preferente se canaliza a través de las asociaciones de usuarios, que son las auténticas obligadas a la pormenorización detallada de sus pretensiones.
En resumen: la normativa actualmente vigente y la naturaleza de la protección a los consumidores considerados de forma difusa o no individualizada, marca la pauta procesal y permite al Juzgador no exigir documentación puntillosa o detallada de todos y cada uno de los usuarios afectados.
Este argumento nos lleva a resolver la alegación también formulada por la parte demandada de IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN de las medidas cautelares. No es la dificultad de aplicación, la no individualización de afectados, sino si los Autos que puedan adoptar las medidas cautelares son o no lo suficientemente precisos como para favorecer su ejecutividad posterior. Esto será más desarrollado con posterioridad.
Por las razones expuestas, estos dos argumentos habrán de ser rechazados.
2.- Se alegó también la ausencia de apariencia de buen derecho. De lo que se lleva dicho se puede colegir que este alegato no podrá prosperar.
De la documentación aportada se puede evidenciar varios datos o hechos incontrovertidos: a.- que existieron consumidores en número difuso o indeterminado que concertaron contratos de enseñanza de cursos de idiomas con la entidad OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA. B.-que, para la financiación ANTICIPADA de estos cursos, los alumnos acudieron a prestamos bancarios o financiación análoga (no por Bancos o Cajas de Ahorros, sino por entidades análogas o concurrentes). C.- que es un hecho cierto, público y notorio, que por circunstancias AJENAS TANTO A LOS USUARIOS COMO A LAS ENTIDADES FINANCIADORAS, los cursos de enseñanza dejaron indefinida e irremediablemente de prestarse. D.- que la exigencia de devolución de las cantidades financiadas se sigue haciendo patente por parte de las entidades concedentes.
Por estas razones, la medida descansa sobre bases de petición razonables y justificadas.
3.- Se alegó que las mismas no minimizaban ningún peligro por insolvencia de las entidades demandadas, por lo que no era razonable su adopción, aunque estuvieran justificadas realmente, porque no iban a evitar peligro alguno.
Dos cosas importantes ha de decirse respecto a este argumento: a.-no puede olvidarse que, con relación a la entidad OPENING, las posibilidades para los usuarios son inexistentes. Las entidades demandadas no han demostrado que OPENING - que no es entidad de financiación y cuya insolvencia, a los efectos del contrato de enseñanza es irrelevante- vaya a prestar sus cursos contratados por los usuarios en un plazo razonable y con solvencia y continuidad creíble para ellos.
B.- que no puede asociarse, el periculum in mora del art 1444 LEC antigua, -para el embargo o aseguramiento preventivo de bienes- con la regulación actual que, de este instituto legal, hace el art 728.1 LEC, que habla con términos genéricos y amplios (favoreciendo así la protección que se pretende conseguir con las Medidas Cautelares) de SITUACIONES QUE IMPIDIEREN O DIFICULTAREN....
En resumen: No se trata solo que las entidades demandadas vayan a devenir en un futuro próximo insolventes (extremo que ni es el único a contemplar en este apartado de peligro de mora, ni es su esencia, a pesar de lo que resaltaron todas las entidades demandadas) se trata que, como ni los contratos de enseñanza se van a rehabilitar con todas sus garantías, ni los patrimonios de los alumnos afectados van a dejar de estar amenazados por ejecuciones dinerarias inminentes de las entidades crediticias, -quienes además, tampoco han dejado de emitir los datos de los deudores morosos a los registros correspondientes en atención a las circunstancias concurrentes en este caso-, el peligro de mora se configura como riesgo creíble de situaciones lesivas y no reversibles y, ello está justificado en el caso presente. Por otro lado, es pertinente decir que tampoco las entidades demandadas han demostrado, si a ello vamos, la insolvencia sobrevenida de los alumnos (-sirva este argumento para resolver la manifestación relativa a la alegada dificultad de recobro posterior de los alumnos por las entidades financieras-), pues no se ha probado que la ejecutividad d los préstamos venga motivada por la carencia de medios económicos de estos, y no por la situación de desamparo frente al contrato de enseñanza que subscribieron y en la que se encuentran.
4.- se habla también del prejuicio que se irrogaría a las entidades financieras si se les paralizare las ejecuciones dinerarias y, de ser desestimada la demanda, se les obligare a volver a encontrar y ejecutar económicamente a sus deudores. Pero no es este el único perjuicio que este Juzgador está obligado a contemplar, pues nótese que es un hecho notorio -que incluso motivó conversaciones al más alto nivel de la política nacional con los interlocutores afectados- que también son perjudicados los alumnos que se vieron irremediablemente abocados a no recibir nunca más ni sus cursos ni a devolver su patrimonio a su estado primitivo o al tiempo de la subscripción de los contratos de enseñanza.
5.- Con relación a la petición que se exija a las entidades actoras una CAUCIÓN suficiente, basándose en el alegato del prejuicio irrogado a las entidades financieras, ha de decirse que tampoco podrá ser estimado y ello por las siguientes razones: 1.- porque las entidades actoras gozan del beneficio de la Justicia Gratuita. 2.- porque están expresamente exentas de tal Caución por la Ley 39/2 002. 3.- porque este juzgador no solo contempla el perjuicio de las entidades financieras, también está obligado a contemplar, aunque sea apriorísticamente, el perjuicio irrogado a los consumidores y usuarios y que están siendo defendidos por las entidades de consumidores. Por lo que no entiendo que se dé la concurrencia de circunstancias que permitan exigibilidad de ninguna caución a las entidades actoras.
No puede accederse a la petición de imposición de caución.
6.- Se alega que no pueden adoptarse estas medidas porque sería alterar situaciones consentidas largamente por los usuarios que hoy las pretenden. Sin embargo, esta argumentación no podrá ser admitida, pues de la documentación aportada y de la notoriedad del caso presente se evidencia que la situación, lejos de ser consentida pacíficamente, ha sido muy combatida y batallada por los afectados, incluso, a nivel político como ya se ha indicado así como incluso judicialmente, a la vista de la multitud de procedimientos individualizados o colectivos que han nacido por estos hechos. Por otro lado, canalizar todas las reclamaciones de tantos perjudicados requiere un tiempo, y éste no puede considerarse excesivo en relación a la fecha de los hechos y la interposición de la presente demanda o pieza de medidas cautelares.
7.-finalmente, este Juzgador ha dejado para último lugar la alegación de ANTICIPACIÓN de la Sentencia si se dictare Auto que permita la adopción de las medidas solicitadas. Y ello, ha sido así, porque concluir declarando o la justificación o no de la petición de las medidas, lleva a mayor claridad a la hora de resolver este alegato.
No está prohibido por la ley, ni la ley exige se subordine la petición de medidas cautelares a que no sean idénticas al SUPLICO de la demanda ni estatuye que, en esos casos de analogía o similitud, haya de solicitarse otras medidas substitutivas que no "suenen" igual que la demanda, sino antes al contrario. De la letra expresa de la Ley -art 726..1.2 LEC en relación con el art 728.7- se deduce que las medidas cautelares pueden consistir en ordenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en la demanda, sin prejuzgar la Sentencia.
Esta última precisión es la clave del precepto. No es determinante que las medidas sean similares, análogas, iguales o parecidas, sino que no prejuzguen y, para evitar ese juicio sumario anticipado, la ley estatuye que las medidas de prohibición SEAN TEMPORALES.
La diferencia no es de contenido, sino de eficacia temporal. La Sentencia dispondrá la paralización de una cierta actividad, no por su carácter cautelar o preventivo, sino porque la causa base sobre la que se haya venido asentando la acción que luego se prohíbe SEA DECLARADA NULA, INEXISTENTE, INEFICAZ, o cualquier otro pronunciamiento de trascendencia análoga. La medida cautelar paraliza TEMPORALMENTE, por su naturaleza preventiva, ante una situación de riesgo creíble. La misma medida llevada a su extremo definitivo descansa en parámetros distintos: la inexistencia de la Causa que la sustente y ello, es propio del contenido de la Sentencia.
La adopción TEMPORAL O CAUTELAR de las medidas iguales o similares a las peticiones de la demanda no prejuzga la Sentencia, las prejuzgaría si se adoptaren con carácter definitivo y por parámetros que no son de lícita contemplación en la pieza que se analiza.
Por estas razones, las medidas solicitadas deberán ser adoptadas, si bien con las siguientes precisiones: estas medidas solo serán efectivas y de obligado cumplimiento para las entidades demandadas en aquellos casos de alumnos (ya tengan esta consideración porque el contrato lo firmaran sus padres, tutores, representantes legales o ellos mismos) que se hayan visto privados de cursos de OPENING concertados y en vigor al tiempo del cierre fáctico de esta entidad, ya les hayan sido impedidas algunas clases, como meses o trimestres completos o cursos previstos de varios años de duración.
Los alegatos de oposición a las medidas deberán ser rechazados.
CUARTO ante la desestimación de las alegaciones de las entidades demandadas, las costas de esta pieza se imponen a EUROCRÉDITO, BBVA FINANZIA, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA, PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS.
Vistos los art citados y demás de general y pertinente aplicación
PARTE DISPOSITIVA
DISPONGO estimando la pretensión de solicitud de medidas cautelares promovida por el Procurador Sra Jiménez Sánchez ACORDAR, como medidas cautelares a adoptar frente a las entidades EUROCRÉDITO EFC, SA, BBVA FINANZIA BANCO DE CRÉDITO, OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS SA, las siguientes:
1.- Paralización TEMPORAL del cobro de las mensualidades de los créditos a la financiación para un contrato de enseñanza que se vengan reclamando, bien por vía normal o vía ejecutiva judicial, a los alumnos afectados por contratos subscritos para la enseñanza de cursos de idiomas impartidos por OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA.
y, 2,- Cancelación o supresión TEMPORAL de datos en los ficheros de morosos que se pudieran haber realizado con relación a los alumnos ya dichos que, sufriendo la interrupción definitiva de la prestación de cursos de enseñanza de idiomas, hubieran dejado de abonar las mensualidades de los créditos en su día concedidos para la financiación de los citados cursos.
Esta situación será extensiva y alcanzará a todos aquellos alumnosque:
1.- no estuvieren implicados en otros procedimientos judiciales ya promovidos, bien individualmente o bien colectivamente, ante otros Órganos Judiciales, ya hayan sido o no resueltos.
2.- de alumnos (ya tengan esta consideración porque el contrato lo firmaran sus padres, tutores, representantes legales o ellos mismos) que se hayan visto privados de cursos de OPENING concertados y en vigor al tiempo del cierre fáctico de esta entidad, ya les hayan sido impedidas algunas clases, como meses o trimestres completos o cursos previstos de varios años de duración.
ESTAS MEDIDAS DEBERÁN MANTENERSE EN TANTO SE DICTE SENTENCIA en el pleito PRINCIPAL o se disponga lo contrario por resolución de la Excma Audiencia Provincial, tras ejercitarse los recursos oportunos.
Las costas de esta pieza se imponen a EUROCREDITO EFC, SA, BBVA FINANZIA BANCO DE CRÉDITO, OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS SA, por iguales partes.
Para la efectividad de lo aquí dispuesto, líbrense los mandamientos correspondientes a los registros especiales de morosos para que adopten las medidas inmediatas mas urgentes y necesarias para llevar a cabo lo aquí ordenado.
DISPONGO que las entidades actoras difundan y publiciten esta resolución convenientemente para que pueda servir a los alumnos que se hallaren en la situación que aquí se contempla y resuelve.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas con advertencia del recurso que contra la misma procede conforme a lo dispuesto en el art 248,4° LOPJ y el art 735.2 último LEC.
Así por este Mi Auto, lo pronuncio, mando y firmo.
En la Ciudad de Sevilla a 24 de Enero de Dos Mil Tres
Visto por mí, ILMA SRA DÑAª CARMEN PÉREZ GUIJO, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de esta Ciudad y su partido, el presente procedimiento de MEDIDAS CAUTELARES seguido ante este Juzgado bajo nº 1502/2002 promovido a instancias de FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE ANDALUCÍA -FACUA con domicilio social en Sevilla y con CIF no consta, UNION DE CONSUMIDORES DE ANDALUCÍA-UCA/UCE- con domicilio social en Sevilla y CIF G-41155151 y FEDERACIÓN ANDALUZA DE CONSUMIDORES Y AMAS DE CASA-AL ANDALUS- con domicilio social en Sevilla y con CIF no consta, asistidos de Letrado Sr Morón Rubio y representado por el Procurador Sra. Jiménez Sánchez, contra la entidad BBVA-FINANZIA BANCO DE CRÉDITO SA con domicilio social en Madrid y con CIF A-37/001815 asistido de Letrado Sr Sastre Domínguez y representado por la Procuradora Sr. Franco Lama y contra la entidad PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO SA con domicilio social en Coruña y con CIF A-28197036 asistida de Letrado Sr Bosch Collantes de Terán y representada por el Procurador Sr. Muruve Pérez y contra la entidad BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO SA con domicilio social en Santander y con CIF A-39000013 asistida de Letrado Sr Garnica Sainz de los Terreros y representada por el Procurador Sra. Ferreira Iglesias y la entidad EUROCRÉDITO ENTIDAD DE FINANCIACIÓN SA con domicilio social en Madrid y con CIF A-79860508 asistida de Letrado Sr Blanco López y representado por el Procurador Sr Atalaya Fuentes, todos como demandados y la entidad OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA con domicilio social en Barcelona y con CIF A-615532665 como demandada no compareciente, pronuncio el siguiente:
AUTO
HECHOS
PRIMERO con fecha 27 de noviembre de 2 002 por el Procurador Sra Jiménez Sánchez se presentó escrito de demanda que contenía además petición de medidas cautelares y en las que, tras exponer las razones que tuvo por convenientes, acabó con el SUPLICO del siguiente tenor literal:
"1.- la más importante medida es la de dictar una resolución que cautelarmente permita paralizar la obligación de pago de los afectados de las mensualidades que correspondan y que deben abonar a los bancos o financiera que reclaman el pago en tanto no se resuelva la posible nulidad de los contratos impidiendo a estos que el impago pueda ser causa de aparecer en cualquier registro de solvencia patrimonial y obligar a estas entidades a cancelar de dichos registros las anotaciones de cuantas personas afectadas por el cierre de Opening hayan incluido en alguno por impago de alguna cantidad....2.- la segunda de las medidas que se solicita es la consecuencia de la solicitud anterior, obligar a las demandadas a hacer las gestiones necesarias para la cancelación de los datos que hubieran sido transmitidos y consten en cualquier registro de insolvencia patrimonial y a no incluir a ningún alumno afectado en los citados ficheros, de forma que los datos de los mismos no aparezcan en ningún registro de morosidad por impago de los contratos objetos del procedimiento."
Aportó documento que, reseñados, quedaron unidos en actuaciones.
Con fecha 2 de diciembre de 2 002 se dictó Auto por el que se acordaba admitir a trámite la solicitud de la medida cautelar ya descrita, se emplazaba a las partes a una vista para audiencia previa al demandado y se eximía de la prestación caución por tratarse de Organismos exentos de la misma por disposición legal.
Dicha resolución fue debidamente notificada a las partes.
Llegado el día fijado para la comparecencia 24 de Enero de 2 002 acudieron todas las partes según han quedado indicadas a excepción de la entidad OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA, y se hicieron las manifestaciones que constan en actuaciones que constan en acta y se dan por reproducidas. Se solicitó el recibimiento a prueba, proponiendo la parte actora la documental aportada junto a la demanda y por EUROCRÉDITO también se solicitó como prueba la documental.. Admitidas las pruebas propuestas y practicadas, quedaron los autos conclusos para resolver
SEGUNDO en la tramitación de este Incidente se han seguido todos los requisitos y solemnidades legales.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO como consecuencia de una acción de cesación en defensa de intereses de consumidores y usuarios difusos, las entidades FACUA, UCA Y FEDERACIÓN DE CONSUMIDORES Y AMAS DE CASA -AL ANDALUS- para la protección de los derechos e intereses de sus asociados y consumidores asociados-, solicitan se adopten dos medidas cautelares importantes: 1.- paralización del cobro de las mensualidades de los créditos a la financiación para un contrato de enseñanza y, 2,- cancelación de datos en los ficheros de morosos que se pudieran haber realizado con relación a los alumnos que, sufriendo la interrupción definitiva de la prestación de cursos de enseñanza de idiomas, hubieran dejado de abonar las mensualidades de los créditos en su día concedidos para la financiación de los citados cursos. Solicita que esas medidas cautelares descritas sean adoptadas frente a la entidad OPEN ENGLISH SPAIN SA como entidad oferente y prestadora de los cursos de idiomas, así como las entidades financieras concedentes de los créditos para la financiación de tales cursos de idiomas: EUROCRÉDITO, BBVA FINANCIA, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO Y PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS.
Afirma que la razón de solicitar tales medidas se sustenta en que las mismas descansan sobre una apariencia real de buen derecho para solicitarlas, pues a la vista de la documentación aportada con la demanda y durante el acto de la Vista, entiende, que se evidencia la existencia de la subscripción de contratos de enseñanza, la interrupción indefinida e irremediable de los cursos de enseñanza contratados, la continuidad de la exigencia de las entidades crediticias de los préstamos que concedieron a los alumnos para la financiación de tales cursos. Afirma que concurre también la circunstancia del perjuicio que se causaría a sus asociados o consumidores afectados para el caso que se retratase o se alargare el procedimiento dado que, o bien habrían de pagar forzosamente a pesar de no obtener contrapartida mediante la prestación de los cursos de enseñanza, o podría ponerse en peligro la intangibilidad de sus respectivos patrimonios, o se les privaría de la posibilidad de reorganizarse económicamente para el caso que hubieran de acudir a financiación que precisara la previa solicitud de antecedentes de morosidad en el registro especial regulado al efecto.
Se sustentan en la documentación indicada, tanto aportada en la demanda como en el acto de la Vista, indicativa de requerimientos regularización de descubierto por parte de COLLETION ASÍSTANCE en nombre de BANCO DE SANTANDER, PASTOR SERFIN, BBVA FINANCIA Y EUROCRÉDITO.
Se persona y opone la entidad EUROCRÉDITO y alega razones de índole procesal y material. Entre las primeras formuló LITISPENDENCIA, pues existían procedimientos seguidos en Juzgado de otras localidades en los que se siguen acciones por iguales hechos y frente a las mismas entidades demandadas. Aportó copias de diversa documentación fragmentaria de Juzgado de Primera Instancia n 7 de Fuenlabrada y Juzgado de Primera Instancia n 12 de Valencia. Alegó FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de su entidad pues afirma que ella es una entidad ajena a la relación del contrato de enseñanza que vinculaba a los consumidores frente a la entidad OPENING, limitándose simplemente a la concesión de los créditos que solicitaron personas independiente para aplicarlos a los destinos que tuvieron por conveniente. Alegó FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO por cuanto no se había llamado a la causa a los distintos establecimientos franquiciados que tienen personalidad jurídica independiente de la entidad OPENING. Por razones materiales se opuso a la petición de medidas cautelares por considerar que no concurrían los elementos esenciales para ser concedidas. Así, .-afirmó que no se había probado la necesidad de adoptarse durante el procedimiento, pues si existen tantos consumidores afectados, no entiende como sólo se aportó documentación escasa de algunos. .-afirmó que no se había demostrado la ausencia de mora procesar, pues las entidades demandadas tienen solvencia económica suficiente para devolver las cantidades que hubieran percibido de los deudores para el caso que se dictare Sentencia estimatoria de la demanda. .-no se había demostrado cuales serian los perjuicios irreparables que se hubieran generado a los consumidores afectados para el caso que se dictare Sentencia estimatoria de la demanda, dado que simplemente están abonando un crédito que ellos solicitaron y que les puede ser devueltos con sus intereses correspondientes, siendo que no es posible solicitar la cancelación de la inscripción en el registro de morosos pues ello es una obligación de exigencia legal y contractualmente adquirida y sabida por los firmantes de cada préstamo. .-no se había demostrado la apariencia de buen derecho, puesto que existen casos de alumnos que han podido disfrutar de la totalidad de los cursos que contrataron o bien que los abandonaron por circunstancias ajenas a las circunstancias que afectaron a OPENING. . Afirmó que, de adoptarse estas medidas, sería a las entidades de crédito a quienes se causaría perjuicio irreparable pues ellas prestaron el dinero con base en pólizas de préstamo totalmente independientes del contrato de enseñanza y se les obligaría, en caso de desestimarse la demanda, a tener que volver a reiniciar las acciones de ejecución dineraria frente a sus deudores. Por esta última razón, solicita que caso de estimarse estas medidas, se adopte caución suficiente para evitarle los perjuicios ya dichos.
Se personó y opuso BBVA FINANZIA alegando dos tipos de razones: 1.- improcedencia de la adopción de las medidas pues son parte del suplico de la demanda. Afirma que, siendo que las medidas son el propio suplico de la demanda, caso de adoptarse se estaría prejuzgando la Sentencia y se obviaría el carácter instrumental propio de las medidas cautelares y se estaría anticipando la Sentencia por la vía de un cauce sumario. 2.- por las mismas razones de ausencia de requisitos formales ya apuntadas por EUROCRÉDITO si bien argumentó, además, que la actora no ha demostrado la justificación de su petición por cuanto si existen tantos afectados como se dice, alega que no entiende por qué no se aporta la documentación relativa a ellos. También alegó que no procedía la adopción de estas medidas cautelares porque iban dirigidas a alterar situaciones consentidas por los afectados, pues si la situación surgió hace algunos meses, no existe justificación por la parte actora del hecho de por qué no las ha solicitado antes. Alegó la improcedencia de adoptar la segunda de las medidas solicitadas, pues BBVA FINANCIA ha retirado los nombres de los deudores afectados por estos hechos de su registro de morosos.
Se persona y opone BANCO SANTANDER CENTRAL HISPNO alegando las mismas razones ya expuestas, adicionándolas en el sentido de la inadecuación de adoptar las medidas solicitadas por cuanto son de difícil puesta en práctica, dado que no se indica los nombres de los distintos usuarios afectados, ni las diferentes situaciones en que éstos pudieren hallarse, pues entre el colectivo de alumnos de OPENING pudieren encontrarse también aquellos que disfrutaren de todos los cursos contratados o bien abandonaren los cursos por causas ajenas o bien ya hubieran abonado las cantidades correspondientes a los préstamos.
Se persona y opone PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS, abundando en las razones ya dichas así como en el hecho que PASTOR SERFIN no ha incluido a los deudores del caso OPENING en su registro de morosos. Afirmó que cree recordar que PASTOR SERFIN no otorgó ningún crédito a alumnos de la entidad OPENING. Abundó en la cuestión de la litispendencia y del peligro de mora por insolvencia de las entidades demandadas.
Todas las partes demandadas se sustentan en el material documental obrante en la Causa.
No se personó ni formuló alegaciones la entidad OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA.
SEGUNDO antes de analizar la cuestión esencial de la presente pieza de Medidas Cautelares, haremos un breve pronunciamiento sobre las excepciones procesales sostenidas por las entidades demandadas.
No es conforme a la naturaleza de las medidas cautelares, ni a su carácter preventivo, aseguratorio e instrumental frente a situaciones de posible o probable riesgo, el responder excepciones procesales dirigidas a la obstaculización de la pretensión principal. No lo es ni la verificación de la competencia, situación jurídica del procedimiento en relación a otros procedimientos en el mismo o en distinto juzgado ni ninguna otra que pueda ser sustentada con la Causa principal. Esto es así no solo por establecerlo el art 48.2 LOPJ, sino también por recogerlo la LEC en el art 64.2. La única cuestión que entiende este Juzgador seria de viable estudio en este momento procesal en que nos hallamos, sería aquella que afectare a la HABILIDAD PROCESAL DE LAS PARTES, no nos estamos refiriendo a la legitimación procesal o la legitimidad de las pretensiones de la parte actora frente a la parte demandada contra la que se solicitan medidas cautelares, pues ello será objeto de estudio junto con la acción principal, sino a si existe una apariencia de justificación razonable para que el demandado pueda ser llamado a la Causa, siendo cuestión distinta si luego será o no absuelto.
Siendo que las excepciones procesales articuladas están dirigidas a obstaculizar la acción principal: litispendencia, litisconsorcio, falta legitimación ad causam -no ad processum-, no podrán ser resueltas en este momento, debiendo deferirse su pronunciamiento a la Sentencia definitiva. Nótese que ninguna de ellas va dirigida a negar la TOTAL, INDUBITADA ausencia de cualquier tipo de relación entre cualquiera de las partes o ausencia de relación con la cuestión nuclear que trata de ventilarse, pues la alegación de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA es mas una pura cuestión jurídica que realmente fáctica.
Por lo expuesto cabe concluirse la pertinencia de entrar a conocer de la cuestión básica relativa a las medidas cautelares solicitadas.
TERCERO iremos analizando, brevemente, cada uno de los alegatos de oposición formulados de contrario para alcanzar una conclusión que nos permita establecer la pertinencia o no de la concesión de las medidas cautelares interesadas.
1.- se oponen los demandados alegando que no existe ningún título amparador de la pretensión de la parte actora, por lo que la medida cautelar no es amparable en derecho, toda vez que no se ha demostrado la situación básica de un perjuicio colectivo derivado de la ausencia o interrupción colectiva o masiva para tantos consumidores como se dicen afectados -45.000 personas en toda España-.
Sin embargo, esta aseveración no puede ser admitida. Al tratarse de un procedimiento especial promovido por Asociaciones de Consumidores y Usuarios para la protección de intereses difusos, es claramente esta situación de falta de concreción de los perjudicados, lo que legitima a las entidades actoras ya dichas a no tener que puntualizar todos y cada uno de los afectados. La difusión o no individualización es la nota definitoria de la acción y procedimiento que se ejercita. Se dice incluso, que hubiera debido de suspenderse el procedimiento por dos meses para dar entrada a todos y cada uno de los usuarios afectados y así precederse a su determinación individualizada. Pero tal alegación no puede admitirse, pues nótese que una de las razones de la reforma al art 15 LEC introducida por la L 39/ 2 002 de 28 de octubre, es precisamente, la de suprimir cualquier retraso nacido de la espera de la determinación individualizada de afectados. La ley pretende una protección rápida y eficaz a los difusos consumidores afectados, y esa protección preferente se canaliza a través de las asociaciones de usuarios, que son las auténticas obligadas a la pormenorización detallada de sus pretensiones.
En resumen: la normativa actualmente vigente y la naturaleza de la protección a los consumidores considerados de forma difusa o no individualizada, marca la pauta procesal y permite al Juzgador no exigir documentación puntillosa o detallada de todos y cada uno de los usuarios afectados.
Este argumento nos lleva a resolver la alegación también formulada por la parte demandada de IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN de las medidas cautelares. No es la dificultad de aplicación, la no individualización de afectados, sino si los Autos que puedan adoptar las medidas cautelares son o no lo suficientemente precisos como para favorecer su ejecutividad posterior. Esto será más desarrollado con posterioridad.
Por las razones expuestas, estos dos argumentos habrán de ser rechazados.
2.- Se alegó también la ausencia de apariencia de buen derecho. De lo que se lleva dicho se puede colegir que este alegato no podrá prosperar.
De la documentación aportada se puede evidenciar varios datos o hechos incontrovertidos: a.- que existieron consumidores en número difuso o indeterminado que concertaron contratos de enseñanza de cursos de idiomas con la entidad OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA. B.-que, para la financiación ANTICIPADA de estos cursos, los alumnos acudieron a prestamos bancarios o financiación análoga (no por Bancos o Cajas de Ahorros, sino por entidades análogas o concurrentes). C.- que es un hecho cierto, público y notorio, que por circunstancias AJENAS TANTO A LOS USUARIOS COMO A LAS ENTIDADES FINANCIADORAS, los cursos de enseñanza dejaron indefinida e irremediablemente de prestarse. D.- que la exigencia de devolución de las cantidades financiadas se sigue haciendo patente por parte de las entidades concedentes.
Por estas razones, la medida descansa sobre bases de petición razonables y justificadas.
3.- Se alegó que las mismas no minimizaban ningún peligro por insolvencia de las entidades demandadas, por lo que no era razonable su adopción, aunque estuvieran justificadas realmente, porque no iban a evitar peligro alguno.
Dos cosas importantes ha de decirse respecto a este argumento: a.-no puede olvidarse que, con relación a la entidad OPENING, las posibilidades para los usuarios son inexistentes. Las entidades demandadas no han demostrado que OPENING - que no es entidad de financiación y cuya insolvencia, a los efectos del contrato de enseñanza es irrelevante- vaya a prestar sus cursos contratados por los usuarios en un plazo razonable y con solvencia y continuidad creíble para ellos.
B.- que no puede asociarse, el periculum in mora del art 1444 LEC antigua, -para el embargo o aseguramiento preventivo de bienes- con la regulación actual que, de este instituto legal, hace el art 728.1 LEC, que habla con términos genéricos y amplios (favoreciendo así la protección que se pretende conseguir con las Medidas Cautelares) de SITUACIONES QUE IMPIDIEREN O DIFICULTAREN....
En resumen: No se trata solo que las entidades demandadas vayan a devenir en un futuro próximo insolventes (extremo que ni es el único a contemplar en este apartado de peligro de mora, ni es su esencia, a pesar de lo que resaltaron todas las entidades demandadas) se trata que, como ni los contratos de enseñanza se van a rehabilitar con todas sus garantías, ni los patrimonios de los alumnos afectados van a dejar de estar amenazados por ejecuciones dinerarias inminentes de las entidades crediticias, -quienes además, tampoco han dejado de emitir los datos de los deudores morosos a los registros correspondientes en atención a las circunstancias concurrentes en este caso-, el peligro de mora se configura como riesgo creíble de situaciones lesivas y no reversibles y, ello está justificado en el caso presente. Por otro lado, es pertinente decir que tampoco las entidades demandadas han demostrado, si a ello vamos, la insolvencia sobrevenida de los alumnos (-sirva este argumento para resolver la manifestación relativa a la alegada dificultad de recobro posterior de los alumnos por las entidades financieras-), pues no se ha probado que la ejecutividad d los préstamos venga motivada por la carencia de medios económicos de estos, y no por la situación de desamparo frente al contrato de enseñanza que subscribieron y en la que se encuentran.
4.- se habla también del prejuicio que se irrogaría a las entidades financieras si se les paralizare las ejecuciones dinerarias y, de ser desestimada la demanda, se les obligare a volver a encontrar y ejecutar económicamente a sus deudores. Pero no es este el único perjuicio que este Juzgador está obligado a contemplar, pues nótese que es un hecho notorio -que incluso motivó conversaciones al más alto nivel de la política nacional con los interlocutores afectados- que también son perjudicados los alumnos que se vieron irremediablemente abocados a no recibir nunca más ni sus cursos ni a devolver su patrimonio a su estado primitivo o al tiempo de la subscripción de los contratos de enseñanza.
5.- Con relación a la petición que se exija a las entidades actoras una CAUCIÓN suficiente, basándose en el alegato del prejuicio irrogado a las entidades financieras, ha de decirse que tampoco podrá ser estimado y ello por las siguientes razones: 1.- porque las entidades actoras gozan del beneficio de la Justicia Gratuita. 2.- porque están expresamente exentas de tal Caución por la Ley 39/2 002. 3.- porque este juzgador no solo contempla el perjuicio de las entidades financieras, también está obligado a contemplar, aunque sea apriorísticamente, el perjuicio irrogado a los consumidores y usuarios y que están siendo defendidos por las entidades de consumidores. Por lo que no entiendo que se dé la concurrencia de circunstancias que permitan exigibilidad de ninguna caución a las entidades actoras.
No puede accederse a la petición de imposición de caución.
6.- Se alega que no pueden adoptarse estas medidas porque sería alterar situaciones consentidas largamente por los usuarios que hoy las pretenden. Sin embargo, esta argumentación no podrá ser admitida, pues de la documentación aportada y de la notoriedad del caso presente se evidencia que la situación, lejos de ser consentida pacíficamente, ha sido muy combatida y batallada por los afectados, incluso, a nivel político como ya se ha indicado así como incluso judicialmente, a la vista de la multitud de procedimientos individualizados o colectivos que han nacido por estos hechos. Por otro lado, canalizar todas las reclamaciones de tantos perjudicados requiere un tiempo, y éste no puede considerarse excesivo en relación a la fecha de los hechos y la interposición de la presente demanda o pieza de medidas cautelares.
7.-finalmente, este Juzgador ha dejado para último lugar la alegación de ANTICIPACIÓN de la Sentencia si se dictare Auto que permita la adopción de las medidas solicitadas. Y ello, ha sido así, porque concluir declarando o la justificación o no de la petición de las medidas, lleva a mayor claridad a la hora de resolver este alegato.
No está prohibido por la ley, ni la ley exige se subordine la petición de medidas cautelares a que no sean idénticas al SUPLICO de la demanda ni estatuye que, en esos casos de analogía o similitud, haya de solicitarse otras medidas substitutivas que no "suenen" igual que la demanda, sino antes al contrario. De la letra expresa de la Ley -art 726..1.2 LEC en relación con el art 728.7- se deduce que las medidas cautelares pueden consistir en ordenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en la demanda, sin prejuzgar la Sentencia.
Esta última precisión es la clave del precepto. No es determinante que las medidas sean similares, análogas, iguales o parecidas, sino que no prejuzguen y, para evitar ese juicio sumario anticipado, la ley estatuye que las medidas de prohibición SEAN TEMPORALES.
La diferencia no es de contenido, sino de eficacia temporal. La Sentencia dispondrá la paralización de una cierta actividad, no por su carácter cautelar o preventivo, sino porque la causa base sobre la que se haya venido asentando la acción que luego se prohíbe SEA DECLARADA NULA, INEXISTENTE, INEFICAZ, o cualquier otro pronunciamiento de trascendencia análoga. La medida cautelar paraliza TEMPORALMENTE, por su naturaleza preventiva, ante una situación de riesgo creíble. La misma medida llevada a su extremo definitivo descansa en parámetros distintos: la inexistencia de la Causa que la sustente y ello, es propio del contenido de la Sentencia.
La adopción TEMPORAL O CAUTELAR de las medidas iguales o similares a las peticiones de la demanda no prejuzga la Sentencia, las prejuzgaría si se adoptaren con carácter definitivo y por parámetros que no son de lícita contemplación en la pieza que se analiza.
Por estas razones, las medidas solicitadas deberán ser adoptadas, si bien con las siguientes precisiones: estas medidas solo serán efectivas y de obligado cumplimiento para las entidades demandadas en aquellos casos de alumnos (ya tengan esta consideración porque el contrato lo firmaran sus padres, tutores, representantes legales o ellos mismos) que se hayan visto privados de cursos de OPENING concertados y en vigor al tiempo del cierre fáctico de esta entidad, ya les hayan sido impedidas algunas clases, como meses o trimestres completos o cursos previstos de varios años de duración.
Los alegatos de oposición a las medidas deberán ser rechazados.
CUARTO ante la desestimación de las alegaciones de las entidades demandadas, las costas de esta pieza se imponen a EUROCRÉDITO, BBVA FINANZIA, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA, PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS.
Vistos los art citados y demás de general y pertinente aplicación
PARTE DISPOSITIVA
DISPONGO estimando la pretensión de solicitud de medidas cautelares promovida por el Procurador Sra Jiménez Sánchez ACORDAR, como medidas cautelares a adoptar frente a las entidades EUROCRÉDITO EFC, SA, BBVA FINANZIA BANCO DE CRÉDITO, OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS SA, las siguientes:
1.- Paralización TEMPORAL del cobro de las mensualidades de los créditos a la financiación para un contrato de enseñanza que se vengan reclamando, bien por vía normal o vía ejecutiva judicial, a los alumnos afectados por contratos subscritos para la enseñanza de cursos de idiomas impartidos por OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA.
y, 2,- Cancelación o supresión TEMPORAL de datos en los ficheros de morosos que se pudieran haber realizado con relación a los alumnos ya dichos que, sufriendo la interrupción definitiva de la prestación de cursos de enseñanza de idiomas, hubieran dejado de abonar las mensualidades de los créditos en su día concedidos para la financiación de los citados cursos.
Esta situación será extensiva y alcanzará a todos aquellos alumnosque:
1.- no estuvieren implicados en otros procedimientos judiciales ya promovidos, bien individualmente o bien colectivamente, ante otros Órganos Judiciales, ya hayan sido o no resueltos.
2.- de alumnos (ya tengan esta consideración porque el contrato lo firmaran sus padres, tutores, representantes legales o ellos mismos) que se hayan visto privados de cursos de OPENING concertados y en vigor al tiempo del cierre fáctico de esta entidad, ya les hayan sido impedidas algunas clases, como meses o trimestres completos o cursos previstos de varios años de duración.
ESTAS MEDIDAS DEBERÁN MANTENERSE EN TANTO SE DICTE SENTENCIA en el pleito PRINCIPAL o se disponga lo contrario por resolución de la Excma Audiencia Provincial, tras ejercitarse los recursos oportunos.
Las costas de esta pieza se imponen a EUROCREDITO EFC, SA, BBVA FINANZIA BANCO DE CRÉDITO, OPEN ENGLISH MASTER SPAIN SA, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS SA, por iguales partes.
Para la efectividad de lo aquí dispuesto, líbrense los mandamientos correspondientes a los registros especiales de morosos para que adopten las medidas inmediatas mas urgentes y necesarias para llevar a cabo lo aquí ordenado.
DISPONGO que las entidades actoras difundan y publiciten esta resolución convenientemente para que pueda servir a los alumnos que se hallaren en la situación que aquí se contempla y resuelve.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas con advertencia del recurso que contra la misma procede conforme a lo dispuesto en el art 248,4° LOPJ y el art 735.2 último LEC.
Así por este Mi Auto, lo pronuncio, mando y firmo.
3 abr 2008
VIERNES 4 ABRIL - 2
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE CUMPLIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES
Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar una convención sobre cumplimiento de medidas cautelares, han acordado lo siguiente:
I. TERMINOS EMPLEADOS
Artículo 1
Para los efectos de esta Convención las expresiones "medidas cautelares" o "medidas de seguridad" o "medidas de garantía" se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. Los Estados Partes podrán declarar que limitan esta Convención solamente a alguna o algunas de las medidas cautelares previstas en ella.
II. ALCANCE DE LA CONVENCION
Artículo 2
Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes en esta Convención darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto:
a. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de las personas, tales como custodia de hijos menores o alimentos provisionales;
b. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de los bienes, tales como embargos y secuestros preventivos de bienes inmuebles y muebles, inscripción de demanda y administración e intervención de empresas.
III. LEY APLICABLE
Artículo 3
La procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso. Pero la ejecución de la misma, así como la contracautela o garantía, serán resueltas por los jueces del lugar donde se solicita su cumplimiento, conforme a las leyes de este último lugar.
La garantía que debe prestar el solicitante, así como la que ofrezca prestar el afectado en el lugar en que se haga efectiva la medida, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la medida.
Artículo 4
La modificación de la medida cautelar, así como las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la medida.
Solamente en caso de que el afectado justifique la absoluta improcedencia de la medida, o cuando la petición se fundamente en la disminución de la garantía constituida, el juez del Estado de cumplimiento podrá levantar dicha medida de acuerdo con su propia ley.
Artículo 5
Cuando se hubiere trabado embargo o cualquier otra medida cautelar en materia de bienes, la persona afectada por esa medida podrá deducir ante el juez al cual se le libro el exhorto o carta rogatoria, la tercería u oposición pertinente con el único objeto de que sea comunicada al juez de origen al devolvérsele el exhorto. Informado el juez requirente de la interposición de la tercería o alegación de derechos, suspender el trámite del proceso principal por un término no mayor de sesenta días con el objeto de que el afectado haga valer sus derechos.
La oposición se sustanciará por el juez de lo principal, conforme a sus leyes. El opositor que compareciere vencido el plazo indicado, tomará la causa en el estado en que se encuentre.
Si la tercería interpuesta fuese excluyente de dominio o de derechos reales sobre el bien embargado, o la oposición se fundamentare en la posesión o dominio del bien embargado, se resolverá por los jueces y de acuerdo con las leyes del lugar de la situación de dicho bien.
Artículo 6
El cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no implicará el compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictare en el mismo proceso.
Artículo 7
El órgano jurisdiccional a quien se solicitare el cumplimiento de una sentencia extranjera podrá, sin más trámite y a petición de parte, tomar las medidas cautelares necesarias, conforme a lo dispuesto por su propia ley.
Artículo 8
Sin perjuicio de los derechos de terceros, las autoridades consulares de uno de los Estados Partes podrán recibir las pertenencias personales de uno de sus nacionales cuando, en virtud de fallecimiento, éstas fueren puestas a disposición de sus familiares o presuntos herederos, y no existieren éstos, salvo lo previsto al respecto en las convenciones internacionales. Este procedimiento se aplicará también cuando la persona este imposibilitada para administrar sus bienes como consecuencia de proceso penal.
Artículo 9
Cuando la medida cautelar se refiera a custodia de menores, el juez o tribunal del Estado requerido podrá limitar, con alcance estrictamente territorial, los efectos de la medida a la espera de lo que resuelva en definitiva el juez del proceso principal.
Artículo 10
Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes en esta Convención ordenarán y ejecutarán, a solicitud fundada de parte, todas las medidas conservatorias o de urgencia que tengan carácter territorial y cuya finalidad sea garantizar
el resultado de un litigio pendiente o eventual. Esto se aplicará cualquiera sea la jurisdicción internacionalmente competente de alguno de los Estados Partes para conocer el fondo del asunto, siempre que el bien o derecho objeto de dicha medida se encuentre dentro del territorio sujeto a la jurisdicción de la autoridad a la cual se la solicite. Si el proceso estuviese pendiente, el tribunal que decretó la medida deberá comunicarla de inmediato al juez o tribunal que conoce de lo principal.
Si el proceso no se hubiere iniciado, la autoridad jurisdiccional que ordenó la medida fijará un plazo dentro del cual deberá el peticionario hacer valer sus derechos en juicio, atendiéndose a lo que en definitiva resuelva sobre los mismos el juez internacionalmente competente de cualquiera de los Estados Partes.
Artículo 11
Si el órgano jurisdiccional requerido se declarare incompetente para proceder a la tramitación del exhorto o carta rogatoria, transmitirá de oficio los documentos y antecedentes del caso a la autoridad judicial competente de su Estado.
Artículo 12
El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria referente a medidas cautelares, cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público.
IV. TRAMITACION
Artículo 13
El cumplimiento de las medidas cautelares de que trata esta Convención se hará mediante exhortos o cartas rogatorias que podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado requirente o requerido, según el caso.
Cada Estado Parte informará a la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos acerca de cuál es la autoridad central competente para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias.
Artículo 14
Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados Partes siempre que reúnan los siguientes requisitos:
a. Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado. Se presumirá que el exhorto o carta rogatoria se halla debidamente legalizado en el Estado requirente cuando lo hubiere sido por un funcionario consular o agente diplomático competente;
b. Que el exhorto o carta rogatoria y la documentación anexa se encuentren debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido, pudiendo las autoridades exigir que sean traducidos conforme a sus propias leyes.
Artículo 15
Los exhortos o cartas rogatorias deberán ir acompañados de los documentos que se entregarán a la autoridad central o al órgano jurisdiccional requerido y serán los siguientes:
a. Copia auténtica de la demanda o de la petición de la medida cautelar, así como de la documentación anexa y de las providencias que la decretaron;
b. Información acerca de las normas procesales que establezcan algún procedimiento especial que el órgano jurisdiccional requirente solicitare que observe el órgano jurisdiccional requerido;
c. En su caso, información acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes en el Estado requirente.
Artículo 16
En el trámite y cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias referentes a medidas cautelares las costas y demás gastos correrán por cuenta de los interesados.
Será facultativo del Estado requerido dar trámite al exhorto o carta rogatoria que carezca de indicación acerca de la parte que deba atender a los gastos y costas cuando se causaren, salvo si se trata de alimentos provisionales, en cuyo caso el tribunal requerido lo diligenciará de oficio. El juez o tribunal requirente deberá precisar el contenido y alcance de la medida respectiva. En los exhortos o cartas rogatorias o con ocasión de su trámite podrá indicarse la identidad del apoderado del interesado para los fines legales. El beneficio de pobreza concedido en el Estado requirente será mantenido en el Estado requerido.
V. DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 17
Los Estados Partes que pertenezcan a sistemas de integración económica o que sean fronterizos, podrán acordar directamente entre sí procedimientos y trámites especiales más expeditos que los previstos en esta Convención. Estos acuerdos podrán ser extendidos a terceros Estados en la forma que resolvieren las Partes.
Artículo 18
Esta Convención no restringirá las disposiciones de otras convenciones sobre medidas cautelares que hubieren sido suscritas o que se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes, ni las prácticas más favorables que dichos Estados pudieren observar en la materia.
VI. DISPOSICIONES FINALES
Artículo 19
La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 20
La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 21
La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 22
Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones especificas y que no sea incompatible con el objeto y fin de la Convención.
Artículo 23
La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación.
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo dia a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
Artículo 24
Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.
Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas.
Artículo 25
La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados Partes.
Artículo 26
El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto para su registro y publicación a la Secretaria de las Naciones Unidas de conformidad con el artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados Miembros de dicha Organización y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También les transmitirá la información a que se refiere el párrafo segundo del artículo l3, así como las declaraciones previstas en el artículo 24 de la presente Convención.
EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman la presente Convención.
HECHA EN LA CIUDAD DE MONTEVIDEO, República Oriental del Uruguay, el día ocho de mayo de mil novecientos setenta y nueve.
Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar una convención sobre cumplimiento de medidas cautelares, han acordado lo siguiente:
I. TERMINOS EMPLEADOS
Artículo 1
Para los efectos de esta Convención las expresiones "medidas cautelares" o "medidas de seguridad" o "medidas de garantía" se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. Los Estados Partes podrán declarar que limitan esta Convención solamente a alguna o algunas de las medidas cautelares previstas en ella.
II. ALCANCE DE LA CONVENCION
Artículo 2
Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes en esta Convención darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto:
a. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de las personas, tales como custodia de hijos menores o alimentos provisionales;
b. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de los bienes, tales como embargos y secuestros preventivos de bienes inmuebles y muebles, inscripción de demanda y administración e intervención de empresas.
III. LEY APLICABLE
Artículo 3
La procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso. Pero la ejecución de la misma, así como la contracautela o garantía, serán resueltas por los jueces del lugar donde se solicita su cumplimiento, conforme a las leyes de este último lugar.
La garantía que debe prestar el solicitante, así como la que ofrezca prestar el afectado en el lugar en que se haga efectiva la medida, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la medida.
Artículo 4
La modificación de la medida cautelar, así como las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la medida.
Solamente en caso de que el afectado justifique la absoluta improcedencia de la medida, o cuando la petición se fundamente en la disminución de la garantía constituida, el juez del Estado de cumplimiento podrá levantar dicha medida de acuerdo con su propia ley.
Artículo 5
Cuando se hubiere trabado embargo o cualquier otra medida cautelar en materia de bienes, la persona afectada por esa medida podrá deducir ante el juez al cual se le libro el exhorto o carta rogatoria, la tercería u oposición pertinente con el único objeto de que sea comunicada al juez de origen al devolvérsele el exhorto. Informado el juez requirente de la interposición de la tercería o alegación de derechos, suspender el trámite del proceso principal por un término no mayor de sesenta días con el objeto de que el afectado haga valer sus derechos.
La oposición se sustanciará por el juez de lo principal, conforme a sus leyes. El opositor que compareciere vencido el plazo indicado, tomará la causa en el estado en que se encuentre.
Si la tercería interpuesta fuese excluyente de dominio o de derechos reales sobre el bien embargado, o la oposición se fundamentare en la posesión o dominio del bien embargado, se resolverá por los jueces y de acuerdo con las leyes del lugar de la situación de dicho bien.
Artículo 6
El cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no implicará el compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictare en el mismo proceso.
Artículo 7
El órgano jurisdiccional a quien se solicitare el cumplimiento de una sentencia extranjera podrá, sin más trámite y a petición de parte, tomar las medidas cautelares necesarias, conforme a lo dispuesto por su propia ley.
Artículo 8
Sin perjuicio de los derechos de terceros, las autoridades consulares de uno de los Estados Partes podrán recibir las pertenencias personales de uno de sus nacionales cuando, en virtud de fallecimiento, éstas fueren puestas a disposición de sus familiares o presuntos herederos, y no existieren éstos, salvo lo previsto al respecto en las convenciones internacionales. Este procedimiento se aplicará también cuando la persona este imposibilitada para administrar sus bienes como consecuencia de proceso penal.
Artículo 9
Cuando la medida cautelar se refiera a custodia de menores, el juez o tribunal del Estado requerido podrá limitar, con alcance estrictamente territorial, los efectos de la medida a la espera de lo que resuelva en definitiva el juez del proceso principal.
Artículo 10
Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes en esta Convención ordenarán y ejecutarán, a solicitud fundada de parte, todas las medidas conservatorias o de urgencia que tengan carácter territorial y cuya finalidad sea garantizar
el resultado de un litigio pendiente o eventual. Esto se aplicará cualquiera sea la jurisdicción internacionalmente competente de alguno de los Estados Partes para conocer el fondo del asunto, siempre que el bien o derecho objeto de dicha medida se encuentre dentro del territorio sujeto a la jurisdicción de la autoridad a la cual se la solicite. Si el proceso estuviese pendiente, el tribunal que decretó la medida deberá comunicarla de inmediato al juez o tribunal que conoce de lo principal.
Si el proceso no se hubiere iniciado, la autoridad jurisdiccional que ordenó la medida fijará un plazo dentro del cual deberá el peticionario hacer valer sus derechos en juicio, atendiéndose a lo que en definitiva resuelva sobre los mismos el juez internacionalmente competente de cualquiera de los Estados Partes.
Artículo 11
Si el órgano jurisdiccional requerido se declarare incompetente para proceder a la tramitación del exhorto o carta rogatoria, transmitirá de oficio los documentos y antecedentes del caso a la autoridad judicial competente de su Estado.
Artículo 12
El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria referente a medidas cautelares, cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público.
IV. TRAMITACION
Artículo 13
El cumplimiento de las medidas cautelares de que trata esta Convención se hará mediante exhortos o cartas rogatorias que podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado requirente o requerido, según el caso.
Cada Estado Parte informará a la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos acerca de cuál es la autoridad central competente para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias.
Artículo 14
Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados Partes siempre que reúnan los siguientes requisitos:
a. Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado. Se presumirá que el exhorto o carta rogatoria se halla debidamente legalizado en el Estado requirente cuando lo hubiere sido por un funcionario consular o agente diplomático competente;
b. Que el exhorto o carta rogatoria y la documentación anexa se encuentren debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido, pudiendo las autoridades exigir que sean traducidos conforme a sus propias leyes.
Artículo 15
Los exhortos o cartas rogatorias deberán ir acompañados de los documentos que se entregarán a la autoridad central o al órgano jurisdiccional requerido y serán los siguientes:
a. Copia auténtica de la demanda o de la petición de la medida cautelar, así como de la documentación anexa y de las providencias que la decretaron;
b. Información acerca de las normas procesales que establezcan algún procedimiento especial que el órgano jurisdiccional requirente solicitare que observe el órgano jurisdiccional requerido;
c. En su caso, información acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes en el Estado requirente.
Artículo 16
En el trámite y cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias referentes a medidas cautelares las costas y demás gastos correrán por cuenta de los interesados.
Será facultativo del Estado requerido dar trámite al exhorto o carta rogatoria que carezca de indicación acerca de la parte que deba atender a los gastos y costas cuando se causaren, salvo si se trata de alimentos provisionales, en cuyo caso el tribunal requerido lo diligenciará de oficio. El juez o tribunal requirente deberá precisar el contenido y alcance de la medida respectiva. En los exhortos o cartas rogatorias o con ocasión de su trámite podrá indicarse la identidad del apoderado del interesado para los fines legales. El beneficio de pobreza concedido en el Estado requirente será mantenido en el Estado requerido.
V. DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 17
Los Estados Partes que pertenezcan a sistemas de integración económica o que sean fronterizos, podrán acordar directamente entre sí procedimientos y trámites especiales más expeditos que los previstos en esta Convención. Estos acuerdos podrán ser extendidos a terceros Estados en la forma que resolvieren las Partes.
Artículo 18
Esta Convención no restringirá las disposiciones de otras convenciones sobre medidas cautelares que hubieren sido suscritas o que se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes, ni las prácticas más favorables que dichos Estados pudieren observar en la materia.
VI. DISPOSICIONES FINALES
Artículo 19
La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 20
La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 21
La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 22
Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones especificas y que no sea incompatible con el objeto y fin de la Convención.
Artículo 23
La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación.
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo dia a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
Artículo 24
Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.
Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas.
Artículo 25
La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados Partes.
Artículo 26
El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto para su registro y publicación a la Secretaria de las Naciones Unidas de conformidad con el artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados Miembros de dicha Organización y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También les transmitirá la información a que se refiere el párrafo segundo del artículo l3, así como las declaraciones previstas en el artículo 24 de la presente Convención.
EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman la presente Convención.
HECHA EN LA CIUDAD DE MONTEVIDEO, República Oriental del Uruguay, el día ocho de mayo de mil novecientos setenta y nueve.
CLASE 4 ABRIL
MEDIDAS CAUTELARES
Concepto.
Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
Síntesis histórica.
En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a las de hoy en día.
La Pignoris Capio, era un procedimiento que consistía en la toma por el acreedor, como garantía, de determinados bienes del deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda. Constituía una de las acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legis actiones, consistente en la toma de un objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal derecho correspondía al soldado contra quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio.
También constituía un medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado redactaba un documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber entregado para liberar la prenda
Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debería ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y gravar y con el secuestro.
En el Derecho Español, encontramos en las "Siete Partidas", sancionadas por el Rey Alfonso "El Sabio", específicamente en la Tercera, normas sobre materia procesal en donde se establecía que si el demandado enajenaba la cosa después del emplazamiento, la enajenación era nula, en consecuencia el comprador debía perder el precio que había pagado por ésta, siempre y cuando hubiera tenido conocimiento previo de la demanda; es así que se nos asemeja al secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa sobre la cual versa la litis. Así mismo, sobre la medida del arraigo dispusieron las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación. Los preceptos del Derecho Español antiguo, como se sabe, eran de general aplicación en Venezuela durante la Colonia; y en tiempos de la Gran Colombia regían las pragmáticas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; las Leyes de Recopilación de Indias, la Nueva Recopilación de Castilla y las Siete Partidas; tal lo disponía de manera expresa la Ley del 13 de mayo de 1825, la cual arregló el procedimiento de Tribunales y Juzgados de la República; ésta
Ley tampoco previo de modo especial las medidas preventivas: las, dejó sujetas a la legislación española, salvo la disposición que preceptuaba que en las demandas ejecutivas podía apremiarse a los deudores con prisión, mientras no manifestaran bienes bastantes para cubrir el débito, o dieran fianza suficiente para el pago, o hicieran cesión de bienes, que era una especie de arraigo. Ya Venezuela en función de República dictó en 1836 el primer Código Procesal, el cual contenía un título denominado "De las Incidencias"; en este Título se comprendían las excepciones dilatorias, recusación de funcionarios, competencias, secuestro judicial y arraigo, tercerías, cesión de bienes y de la espera y quita. Esta disposición del Código arandino vino a servir de base a la futura legislación procesal sobre medidas preventivas. Al efecto, es bueno observar que exigía, para que se pudiera conceder la medida de secuestro y embargo judicial, que existiera, por lo menos, constancia de la deuda u obligación por medio de información sumaria; la medida podía pedirse en cualquier estado de la causa y procedía:
1 °) cuando había temor de que el demandado pudiera ocultar o desmejorar el dinero, frutos o cosa mueble objeto de litigio o no tuviere responsabilidad; 2°) en el caso de que el marido malgastara la dote u otros bienes de su mujer; 3°) cuando pedía el hijo desheredado por su padre o madre la parte de los bienes que le toca; 4°) cuando se litigaba entre coherederos sobre la herencia; 5°) en el caso de que sea dudosa la posesión de la cosa litigiosa; 6°) aun si la posesión no fuere dudosa, reclamen la propiedad de ella dos o más personas con títulos igualmente auténticos; y 7°) cuando la sentencia definitiva contra el poseedor de la cosa litigiosa fuere apelada por éste y no diere fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble. En cuanto al arraigo, podía pedirse cuando se temiera la ausencia o fuga del demandado y consistía en la obligación de éste de presentar bienes propios o una fianza por el valor de la cosa demandada, hipotecándolos para responder de las resultas del pleito, bajo pena de prisión; pero el demandado podía a su vez, pedir que el actor afianzara las resultas del juicio, siempre que fundadamente se temiera su ausencia fuera de la República
Se establecía también en el Código de Aranda el derecho del demandado a que no se acordara el secuestro ni el arraigo o que se suspendieran, de haber sido acordados, mediante la prestación de fianza a satisfacción del actor.
El código de 1873, efectuó sensibles modificaciones en la materia de las medidas preventivas de aseguramiento, que son las de secuestro judicial y arraigo: Tituló la Sección: "Del Secuestro Judicial, arraigo y afianzamiento" y agregó que el secuestro o embargo judicial se podía pedir no solo en cualquier grado de la causa, sino antes o después de la litis contestación y, que constara el derecho aunque sea por declaración de testigos.
En la enumeración de los casos en que procedía esta medida se hicieron también modificaciones, como son; cuando sea un transeúnte; o bien, si el demandado lo fuera por la cosa raíz que está gozando sin haber pagado el precio o se fueren a secuestrar bienes determinados, si estos han desaparecido o no se encontraren, en cuyo caso el secuestro se practicaría en bienes equivalentes del demandado. El Código del 73 fue derogado por el de 1897, el cual cambió la denominación del Título sobre la materia, asi: "De la incidencias sobre medidas precautelativas y otras, y de la Tercería".
Entonces fueron trasladadas a otro lugar, las excepciones dilatorias, que había dejado en el Título de las incidencias el legislador del 73 e introdujo el calificativo de precautelativas y quedó expresa la intención de no considerar como incidencia la Tercería. Al modificar el Código del 97 la materia del secuestro y embargo judicial, introdujo la medida denominada Prohibición de enajenar. El Código de 1916, trae el nombre de: "Incidencias sobre las medidas preventivas y otras y de la tercería". Como se ve la modificación consiste en sustituir la palabra precautelativa por preventiva; pero a la prohibición de enajenar agregó "y gravar bienes inmuebles y el embargo de bienes muebles". Además el fundamento para pedir o solicitar las medidas preventivas también sufrió cambio importante; exige este Código "que se acompañe un medio de prueba que constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclame"; de este modo el fumus bonijuris o sea la presunción fundada de existir el derecho se ha considerado suficiente: no se exige ya la constancia del derecho. El arraigo fue suprimido.
Finalmente, hay que destacar que las modificaciones introducidas en el articulado que regula el procedimiento para la obtención y ejecución de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Civil vigente (1987), son relevantes conceptualmente y sistemáticamente, ya que ordenan la materia cautelar y su aplicación, evitando asi, las lagunas legales que se producían en el ordenamiento anterior, tal como se irá evidenciando a lo largo del presente trabajo.
NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. CALAMANDREI en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematización más completa y más profunda sobre la materia, vanalizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso.
No estriba ese criterio —expresa— en el aspecto subjetivo, porque no existe una función cautelar confiada a órganos especiales que permita derivar su naturaleza jurídica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia. "Podría creerse también que el único criterio del que se puede esperar una verdadera diferenciación sea el sustancial, que hace relación al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurídicos", pero la insuficiencia de éste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son propios a las otras providencias de cognición o de ejecución: efectos meramente declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aquéllas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogéneo con el criterio que diferencia las de cognición con las de ejecución. Podríamos decir que están situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre sí, pero no fundirse en una clasificación única, de suerte que de la fusión de ambos efectos dichos no nace la providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia única de las cautelares, ni mucho menos una síntesis que pueda catalogarse como tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurídica.
El criterio diferenciador de las medidas cautelares —valga decir—, es contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; está en orden lógico ajeno y extraño al de éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de cognición o de ejecución, o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonomía de las medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia —según antes expusimos— del proceso de cognición ni del de ejecución.
¿Cuál sería entonces el criterio diferenciador? CALAMANDREI piensa que a las medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que permite colocarlas en la sistemática del proceso como categorías por sí mismas, determinables a base de criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de un criterio ontológico, en un criterio ideológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que sus efectos están preordenados. Y concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual —si se me permite el símil— que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. Paréceme que el concepto de instrumentalidad de CALAMANDREI puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.
La instrumentalidad es hipotética porque sólo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea en favor del que ampara la medida cautelar; y yo diría aún más, que es hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal futuro (Cf. ut infra N° 22). En este caso podemos decir que la instrumentalidad es genérica y eventual. En los autores hispanoparlantes hemos hallado vocablos —subsidiariedad, adjetividad, vicariedad—, que al igual que el término instrumentalidad, significan aproximadamente su esencia o criterio diferenciador.
Son tres los elementos que conforman la definición de la providencia cautelar: primero, anticipa la realización de un efecto que puede o no ser repetido (16) con mayor o menor intensidad por un acto posterior; segundo, satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administración de justicia, y tercero, sus efectos están preordenados y atenidos a lo que resuelva la providencia de mérito subsecuente.
Objeto de las medidas cautelares.
Para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma inmediata a la composición procesal de la litis pues su finalidad es la garantía del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición definitiva (Carneluttí).
Calamandrei sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.
Para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.
Guasp Afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.
Podetti indica que "las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencia de los jueces".
La Doctrina moderna (Ramírez y Bremberg) se inclina por establecer el objeto en clara relación con el relieve o principio publicístico.
Kisch, citado por Bremberg, dice que el objeto es "impedir que la soberanía del Estado, en su mas alto significado, que es el de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal".
ÁMBITO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Aun cuando es prácticamente imposible delimitar en este estudio las fronteras del ámbito de las providencias cautelares, porque ello supone solucionar casuísticamente cada uno de los tipos legales en su carácter cautelar, creemos que es conveniente abordar este tema aunque sea muy parcialmente para conseguir, como principal propósito, mayor claridad del concepto y vislumbrar su justa dimensión dentro del ordenamiento jurídico procesal. Vamos a plantearnos una serie de figuras legales que en principio parecen tener relación directa con el concepto de medida cautelar, estableciendo, del análisis de las mismas, si efectivamente están comprendidas dentro de su naturaleza jurídica, o por el contrario, pertenecen a una función jurisdiccional distinta.
Creo que este tema adquiere singular importancia en nuestro país, desde que no existiendo todavía un estudio amplio y sistemático sobre la materia, hay aún la idea de tomar como únicas medidas cautelares las que presentan sólo un efecto ejecutivo, es decir, las que aseguran la ejecución forzosa; negándole su función indubitablemente cautelar a otras medidas con efectos declarativos o de nudo conocimiento. Este criterio restringido crea una servidumbre de la función cautelar a la función ejecutiva, remozando la doctrina alemana ya superada que, a la par que creaba esa dependencia, hacía esfuerzos por establecer las numerosas excepciones en que las medidas cautelares no tienen efecto ejecutivo sino declarativo.
Como hemos dicho anteriormente al hablar de la naturaleza jurídica, CALAMANDRE1 ha demostrado la independencia de su esencia de los efectos indistintamente cognocitivos o ejecutivos de sus actos; por lo tanto no es el criterio sustancial el diferenciador de su peculiar autonomía procesal, sino por el contrario, el fin al cual están preordenadas. Resulta necesario ratificar, su autonomía respecto a los procesos ejecutivo y declarativo, y la enseñanza chiovendiana de que la actuación de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognición, conservación (función cautelar) y ejecución.
Embargo por alimentos: La vinculación de bienes al cumplimiento de las obligaciones alimentarias en contra del deudor, que establece el ord. 2° del art. 48 de la Ley Tutelar de Menores, no constituye medida cautelar, porque su función es eminentemente satisfactiva del derecho alimentario que se reclama aun cuando la sentencia no haya arrojado certeza oficial sobre la existencia de la obligación alimentaria. El legislador ha preferido correr el riesgo de que durante la pendencia del pleito se haga un pago indebido por orden judicial; lo cual ocurre si a la postre resulta que el demandado no está obligado a pagar alimentos, otorgando de inmediato la manutención necesaria a los menores.
Ahora bien, los restantes ordinales del artículo citado preven medidas de aseguramiento supeditadas a las necesidades futuras de la ejecución ya actualizada, que pignoran los bienes del obligado, ateniéndolos al cumplimiento de las obligaciones alimentarias de tracto sucesivo, de modo de recabar bienes para pensiones a vencerse y asegurar su entrega periódica al beneficiario. Estas medidas sí son de naturaleza cautelar, porque no implican una satisfacción patrimonial definitiva del derecho alimentario; el carácter hipotético de su instrumentalidad consiste, no en la incertidumbre del derecho reclamado, sino en la incertidumbre de la necesidad de afectar nuevos bienes.
Interdictos posesorios y prohibitivos: Los decretos provisionales de amparo, restitutorio y prohibitivos que establece nuestro Código de Procedimiento en las querellas interdíctales, son medidas cautelares que se encuentran ínsitas dentro del tercer grupo de la clasificación de CALAMANDREI antes señalada.
La estructura de los juicios posesorios consta de dos partes: la primera, el procedimiento de la medida cautelar, que entraña un juicio de conocimiento y la consiguiente ejecución en tutela, del derecho del querellante, y la segunda, la fase de conocimiento, con la audiencia de ambas partes, donde se ratifica con los nuevos elementos de juicio que ha traído la controversia, la confirmación o revocación del decreto interdictal primitivo.
Este decreto primitivo dirime la relación jurídica de fondo y satisface el derecho reclamado pero provisionalmente, porque está supeditado a la fase posterior y no puede convertirse por sí mismo en definitivo; pero con todo, exige prima facie —dada la gravedad de sus efectos— la certeza de los extremos de la ley sustantiva (Arts. 782, 783, 785 y 786 CC), a diferencia, por ejemplo de las medidas preventivas, que solamente requieren una presunción grave, y suponen un simple juicio de probabilidad (35).
El decreto de interdicción provisional a que se refiere el artículo 396 CC en su segunda parte es, igualmente, una medida del tercer grupo de CALAMANDREI, en virtud de la cual se resuelve interinamente la pretensión de la parte interesada, proveyendo al incapaz de tutor hasta el momento en que el fallo definitivo de interdicción, que pone fin al procedimiento, supla el nombramiento de un tutor definitivo que administre los bienes y represente al entredicho. También resuelve provisionalmente la litis el caso sumamente interesante del artículo 125 del mismo Código, que permite al tribunal, a instancia del actor o de cualquiera de los cónyuges, o bien de oficio cuando uno de éstos fuere menor de edad, dictar la separación de los esposos, en los juicios en que se haya demandado la nulidad del matrimonio, de tal manera que dicha medida provisional, queda supeditada en su vigencia a lo que decida definitivamente la sentencia que concluye el juicio de anulación. Otro tanto debe decirse en lo referente al nombramiento de tutor interino de que habla el artículo 313 CC, en el procedimiento de provisión de tutor, pro tutor y suplente de éste; y en lo referente también, a la posesión provisional de los bienes del declarado ausente, de que habla el artículo 426 CC.
Se encuentran otras medidas cautelares de arreglo provisional de la litis en los actos de fijación del lindero provisional en el juicio de deslinde, y ocupación previa en el procedimiento de expropiación por causa de utilidad pública o social. La fijación del lindero provisional la hace el juez con vista a los instrumentos que en el acto de deslinde presentan las partes, motivado por la única circunstancia de haberse actualizado el peligro de tardanza con la oposición de cualquiera de los colindantes.
La oposición supone la conversión de la fase ejecutiva inicial del proceso, en fase de conocimiento, bajo las reposadas formas del juicio ordinario (Art. 725 CPC). Esta tardanza en la satisfacción definitiva de la prestación amerita una solución, también jurisdiccional, pero interina, que disipe la incertidumbre e inseguridad jurídica bajo las cuales se encuentra el propietario demandante, y ¿por qué no?, los colindantes que han sido llamados al juicio.
La ocupación previa que establece el artículo 51 de la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública o Social, satisface igualmente la pretensión de parte, pero en este caso sólo la del expropiante, y siempre en desmedro o a costa del expropiado.
En el presente caso de medida cautelar, como en todos los anteriores, existe la urgencia en satisfacer el derecho material del demandante, urgencia que se debe a la existencia de un peligro actual, el que, a su vez, está constituido por dos circunstancias de hecho distintas: la necesaria tardanza de la sentencia definitiva, que no puede ser antepuesta al previo conocimiento, y la posibilidad de que durante y por causa del lapso, el expropiante sufra perjuicios patrimoniales. Para que sea procedente la ocupación previa es necesario que la autoridad judicial califique de urgente la ejecución de la obra de utilidad pública, enumeradas en el articulo 11 ejusdem, y se verifique la previa consignación del monto del avalúo y del reconocimiento judicial, el cual tiende a acreditar todas las circunstancias de hecho que deben tomarse en cuenta para justipreciar total o parcialmente el inmueble. Estos requisitos legales de procedibilidad, previos a la ocupación provisional, son asimismo medidas cautelares instructorias anticipadas que tienden a asegurar los elementos de juicio necesarios para que se dicte una sentencia intrínsecamente justa.
CARACTERÍSTICAS:
Además de la característica esencial de las medidas cautelares (la instrumentalidad) que constituye su naturaleza jurídica, existen otros rasgos característicos que contribuyen aún más a su definición y a obtener un concepto nítido y concreto de ellas. La instrumentalidad, de la que arriba hemos hablado, se convierte en el verdadero quid lógico de las medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, que deseguida veremos, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relación con la providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones lógicas de la instrumentalidad.
La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cuáles son y cuáles las denominaciones de las características propias a las medidas cautelares. Hemos concatenado su enumeración en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y correcto.
Provisoriedad: Cuando decíamos que las providencias cautelares están a la espera de que otra providencia ulterior precava un peligro estábamos abordando el aspecto de su provisoriedad. El aguardar la realización de un acto procesal posterior (entendiendo que el término aguardar comprende una espera no permanente) se significa con esta voz. "La provisoriedad de las providencias cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), da inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera" (17), es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.
Por otra parte, CALAMANDREI ha aclarado, como lo anota BRICE (18), la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.
Judicialidad: Judicialidad en el sentido de que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia. Los términos jurisdiccionalidad y juridicidad que respectivamente utilizan BRICE (19) y GONZALE7 GONZÁLEZ (20), para designar esta característica, nos parecen incorrectos: el primero porque siendo muy equívoco denota más fuertemente la facultad de "decir" el derecho, y el otro porque se refiere a un concepto más amplio, el concepto de Derecho. Igualmente tienen carácter judicial, procesal o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en providencias materiales, es decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable. Por regla general aparecen ínsitas en un juicio, siendo el requisito de pendente lite (Cf. infra No 64) una manifestación del carácter de Judicialidad. Esta característica permite también distinguir las medidas cautelares de los derechos cautelares (Cf. infra No 23).
Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus síc stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas típicas: se reducirá (21) o aumentará el monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia definitiva; entretando, los efectos inciertos de ésta se supondrán ¡goales a la pretensión del actor, en base a la presunción de procedibilidad del derecho que se reclama. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia (22). De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable. peligro de pérdida o desvalorización o si los gastos de depósito no guardan relación con su valor.
La variación más radical es la revocación, que puede suceder en tres casos: a) la revocabilidad automática a que están sujetas al actualizarse la providencia principal que obvia los motivos por los que se le dio origen, sea porque interviene definitivamente lo mediado provisoriamente por ella (vgr. interdicción provisional); o bien, porque al desestimar la pretensión del actor declara la innecesidad de asegurar un derecho inexistente;
b) Cuando permitiendo la ley dirimir previamente las causas, existencia y efectos de la providencia en sede cautelar, independientemente de la justicia intrínseca del derecho reclamado en lo principal, resulta adecuado revocarla; esto sucede en el procedimiento de medidas preventivas típicas, donde el legislador ha establecido una fase plenaria posterior a la ejecución que culmina con la confirmación o información del derecho primitivo que la acordó, independientemente de lo que decida en lo futuro la sentencia definitiva del juicio principal; c) al ser revocada por el juez que admite la medida de contracautela (art. 589 CPC).
Urgencia: La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próbidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas "representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la nece-saria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario" (23). La cuasa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado (ese retardo) en la inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.
El daño que se persigue evitar en la cautela preventiva definitiva, por ejemplo, puede adoptar diferentes formas y halla su origen en la misma parte demandada, en tanto que el daño en las providencias cautelares (provisionales), se concreta siempre en el retardo de la satisfacción definitiva del derecho sustancial.
No obstante, el peligro existente para la parte solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en el sujeto pasivo, según veremos posteriormente (Cf. infra No 72). Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo V seña", dispara primero y averigua después.
Otra manifestación es, en cambio, la precaución que se toma para evitar obstáculos que retarden la ejecución; el concepto precaución aquí debe ser entendido como el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo los trámites. Esta forma de evitar retardos y trabas que hacen nugatorios sus efectos, consisten a mi modo de ver en los mismos medios de precaución que contempla el procedimiento penal sumario hasta la detención efectiva del indiciado, sea, en la celeridad. y secreto. Sin embargo, en el procedimiento de nuestras medidas preventivas sólo existe la celeridad, que se ha logrado perfectamente mediante la suspensión provisional del principio
Bilateralidad de la audiencia.
Creemos que no es necesario consagrar en las medidas preventivas ambos factores de celeridad v reserva, porque uno de ambos es suficiente para lograr la precaución deseada, y así lo tiene establecido el legislador al consagrar la celeridad en las formas de la tramitación para .obtener el decreto v ejecutar la providencia. No debe entenderse que la característica de urgencia de las providencias cautelares debe erigirse en requisito de procedibilidad de las mismas. Aun cuando la ley exige de un modo directo o indirecto, la prueba del peligro de insolvencia en el caso de las medidas preventivas (Arts. 585 CPC y 1 099 C.Co.), en modo alguno se puede inferir que sea la intención de la ley exigir la prueba de la celeridad por parte del solicitante. Esto se debe a que la urgencia constituye, la causa motiva, un elemento constante, en el concepto de medida cautelar (24).
De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las garantías personales (individuales, sociales, económicas y polí-ticas) que prevé la Constitución Nacional, teniendo sólo como fundamento un juicio conjetural basado en presunciones de hombre. Si bien el principio in dubio pro reo y de plenitud de la prueba para la estimación de la demanda (art. 254 CPC) es justificado en el juicio definitivo de cosa juzgada, no ocurre así en el que tiene carácter provisional revocable.
Pero, precisamente, la insuficiencia de la prueba y la falta del contradictorio en el conocimiento sumario inicial de la jurisdicción preventiva, deben atemperar la actuación judicial sin desmedrar la eficacia de la administración de justicia (Cf. infra No 34).
Es así como la CSJ ha establecido que "las medidas preventivas constituyen una limitación del derecho de propiedad. Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta limitación es de interpretación amplia, así como de interpretación estricta lo que tienda a acentuar la restricción y menoscabar la garantía de la propiedad. Las medidas preventivas son de derecho singular y como tales de interpretación restringida v su aplicación no puede alcanzar por analogía, a caso alguno que no se encuentre expresamente previsto por las disposiciones legales que las sanciona.
Esta nota característica de las medidas cautelas reside ahora fundamentalmente en el poder jurisdiccional del juez a los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales, pues, como veremos (Cf. infra N° 28), el nuevo Código de Procedimiento Civil ha conferido un poder cautelar general a la autoridad judicial atenido a su libre arbitrio. El carácter discrecional de las medidas cautelares, queda implícito en el parágrafo primero del art. 588 CPC, según el cual "el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, v adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión". "Cuando la ley dice: 'el juez o tribunal puede o podrá', se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad" (art. 23 CPC).
La jurisdicción de discrecionalidad, propiamente llamada jurisdicción de equidad tiene por objeto la razón de justicia del caso concreto (epiqueya), la solución satisfactoria, también en sede cautelar provisional, que el caso reclama. (Cf. infra N° 78 sobre la legalidad y legitimidad del acto discrecional). La limitación al derecho de propiedad o a cualquier otro derecho subjetivo, aun de rango constitucional, nunca será razón de peso para impedir que se adopten judicialmente, con la fundamentación probatoria nece-saria, las medidas conducentes a lograr la eficacia de la administración de justicia, entendiendo siempre que la prudencia exigida por el legislador apunta fundamentalmente a la proporcionalidad que debe haber entre el fin (la solución equitativa, aunque sea provisional-cautelar) y el medio utilizado (restricción o enervamiento de un derecho).
No puede limitarse el poder discrecional del juez en sede cautelar a los casos no tipificados por el legislador como medidas preventivas reglamentadas, porque la prohibición de interpretar extensiva o analógicamente los casos previstos por la ley, se fundamenta en la legalidad y no en la legitimidad (razón de equidad). De modo que el juez, en uso del poder discrecional cautelar, puede adaptar a casos distintos el Wbestand de una medida preventiva, mas no porque la interprete extensivamente, sino porque la utiliza como modelo o referencia para la solución del caso concreto (Cf. por ej. las dos soluciones concretas que proponemos infra núms. 39-a y 52-a).
CLASIFICACIONES.
En la doctrina procesal existen dos grandes grupos de clasificación. Unos limitan las medidas cautelares a las providencias que actúan una función jurisdiccional eminentemente ejecutiva; otros, en cambio, engloban todas las providencias con fines preventivos, independientemente de la función declarativa, ejecutiva o constitutiva.
En el primer grupo se inscribe, la clasificación de GUTIÉRREZ DE CABIEDES, la cual tiene importancia práctica para discernir el tipo de ejecución que amerita la medida precautelativa: "Desde un punto de vista teórico —dice— se pueden clasificar las medidas cautelares atendiendo a que la obligación sea; 1) De dar cosa genérica (dinero); 2) De dar cosa específica:
2.1.) Mueble; 2.2) Inmueble; 3) De Hacer; 4) De no hacer"(26).
Cuando se trata de garantizar el cumplimiento de una obligación de dar una suma de dinero, el procedimiento de ejecución es el más dispendioso, pues es necesario sacar a remate los bienes aprehendidos, a menos que lo embargado sea una suma de dinero. Cuando se trata de dar una cosa especifica, el mandamiento de ejecución consiste en entregar la cosa a quien tiene derecho sobre ella, según 'la sentencia (art. 528 CPC). La prevención en las obligaciones de hacer o no hacer puede revestir un doble carácter, según se pretenda evitar la magnificación del daño (vgr. interdictos prohibitivos: arts. 785 y 786 CC) o garantizar el pago de una indemnización equivalente (arts. 529 CPC y 1.266-1.268 CC).
COUTURE las clasifica en seis tipos: a) nacidas de puro conocimiento, que no tienen ni suponen ninguna coerción; su objeto tan sólo es declarativo, como sería ejemplo las diligencias preparatorias a la demanda, es decir, las pruebas pre-constituidas; b) medidas de conocimiento sumario, con comienzo de ejecución provisional: son las que se dictan en aquellos casos en los cuales existe un riesgo previsible. Cita como ejemplos el depósito de la cosa mueble, embargo del inmueble, interdicción del deudor, administración judicial de la comunidad o sociedad; c) medidas de tutela de la propiedad o del crédito: probada prima facie la propiedad, prenda, hipoteca, calidad de heredero, se dictan simplemente a requerimiento del titular, aun cuando —según dice— no exista riesgo (periculum in mora), como consecuencia del derecho real o de crédito; da como ejemplos el embargo, el secuestro, la interdicción; d) medidas de ejecución anticipada, cual es el embargo ejecutivo, seguido de una etapa de conocimiento.
Su carácter cautelar reside en que es una forma preventiva de colación, supeditada a lo que decida la sentencia; -c) medidas cautelares negativas, que son las que persiguen impedir la modificación del estado de cosas existente para evitar el daño que implica la modificación: no anticipan la ejecución de un acto sino la prohibición de ejecutarlo. Ejemplos, prohibición de innovar, prevención en las acciones de obra nueva; f) medidas de contracautela: ofrecen la peculiaridad de que son las únicas decretables en favor del deudor, y no (a diferencia de las restantes según su opinión) del acreedor; este concepto no encuadra dentro de nuestro ordenamiento procesal porque las medidas de contracautela en el procedimiento de medidas preventivas se otorgan tanto en favor del demandante como del demandado.
La división que hace ALSINA consta de cuatro grupos; a saber: a) las que tienen por objeto la conservación de una prueba a los efectos del juicio ordinario, v.g., la constatación de un hecho por peritos, deposición de un testigo anciano o enfermo grave, o bien, próximo a ausentarse.
Son las medidas de puro conocimiento de que habla COUTURE; b) las que tienden a asegurar el resultado de la ejecución forzosa (embargo preventivo, inhibición, es decir, prohibición general de enajenar y gravar, anotación —registro— de la litis, intervención judicial —nombramiento de depositario judicial o interventor—; c) comprende aquellas de las que, en su ausencia, pudiera resultar un daño irreparable: separación de los cónyuges, alimentos provisorios, prohibición de innovar. La prohibición de innovar nace del Derecho romano que establecía la indisponibilidad de la cosa litigiosa, no pudiendo enajenarse, destruirse o deteriorarla. La definición en este grupo es eficiente aunque en realidad no es otra que la del peligro en el retardo, característica de las medidas cautelares en general; d) la caución que se exige para obtener la ejecución provisoria de un acto, incluso de las medidas precautorias, como es el caso de fianza para constitución de embargo.
La clasificación de GOLDSCHMIDT comprende cuatro especies: 1°, el embargo preventivo que tiende al asegura-miento de la ejecución forzosa de créditos en metálico o susceptible de ser reducidos a metálico, que hace hacer un derecho —según expresa— de garantía pignoratica (Cf. infra N° 55) pero no con fines de pago inmediato, sino de aseguramiento, pudiendo convertirse en embargo definitivo susceptible de ejecución. 2°, las medidas provisionales que tienden a asegurar la ejecución futura de cualquier exhibición o devolución de cosas, cesión de inmuebles, constitución de hipoteca, entrega de menor. 3°, medidas provisionales protectoras de la paz, mediante la regulación provisional de una situación de hecho, que de no regularse tendría consecuencias irreparables, como es el caso de posesión, protección de bienes en interdictos, uso de servidumbres, retención, separación provisional de los cónyuges en divorcio. 4°, las medidas provisionales que tienden a satisfacer necesidades primarias, mediante una condena provisional a prestaciones periódicas o por una sola vez, y comprende los casos de alimentos, litis-expensas, gastos de atención médica.
PODETTl, al comentar el Código mendocino adoptó una clasificación tripartita: medidas que tienden al aseguramiento de la ejecución forzosa; medidas que persiguen el mantenimiento de un estado de cosas o la seguridad e integridad de un bien, en tanto se esclarezcan los derechos de los interesados (Medidas para asegurar la paz); y, medidas que tienden a satisfacer necesidades primordiales o preservar de daño a la persona o a los bienes. La primera especie coincidía con las dos primeras de GOLDSCHMIDT, la segunda con la tercera y con las medidas negativas de COUTURE; la tercera con el cuarto tipo de la clasificación de GOLDSCHMIDT.
No obstante, con posterioridad, el autor ha alterado su división anterior, proponiendo la siguiente: "Podemos ahora formular una sistematización sobre la base del objeto de las medidas cautelares (materia v finalidad), en tres géneros, dos de los cuales comprenden dos especies: 1°) medidas para asegurar bienes, a) para asegurar la ejecución forzosa, y b) para mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2°) medidas para asegurar elementos de prueba; 3°) medidas para asegurar personas, a) guarda provisoria de personas, y b) satisfacción de sus necesidades urgentes" .
Esta clasificación tiene significativa importancia práctica para los efectos de realizar una sistematización legislativa. La clasificación de CALAMANDREI, que a continuación veremos, tiene, por el contrario, una significación doctrinaria, en la medida que se refiere a los medios que se utilizan para la cautela (nudo conocimiento, decisión y ejecución).
La clasificación que hace CALAMANDREI en su citada obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, que, a más de lo dicho también es finalista como necesariamente ha de ser toda clasificación de las medidas cautelares, comprende cuatro grupos que encierran en mayor o menor medida los citados anteriormente. El autor hace hincapié en ratificar en cada uno de ellos la relación de instrumentalidad hipotética o genérica que presentan con la providencia principal.
Expliquemos cada uno de ellos a nuestro modo de ver.
a) El primer grupo es el de las "providencias instructorias anticipadas", con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y conservar ciertas resultas probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después en el eventual proceso y en el momento oportuno. Normalmente tales providencias instructorias anticipadas se adoptan en el curso del proceso ordinario, y forman parte del mismo, pero pueden ser provocadas por un procedimiento autónomo si existe el daño temido inminente. Este es el grupo que admítese en todas las divisiones traídas a colación. Así por ejemplo, los casos de justificativo para perpetua memoria y el reconocimiento judicial pre-constituido, presentan las dos notas características: preservación de una prueba y relación directa al juicio de conocimiento.
Pero el ejemplo más conspicuo de este tipo de medidas viene a ser en nuestro ordenamiento jurídico la evacuación anticipada de una prueba "cuando haya temor de que desaparezcan algunos medios de defensa del demandante" (art. 675 CPC), cuyo diligenciamiento debe hacerse con las garantías del contradictorio mediante la citación previa de la parte contra quien se va a hacer valer esa prueba en el futuro juicio.
b) El segundo grupo comprende las providencias que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzosa, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Casos típicos son nuestras medidas preventivas.
Sabemos que el juicio ordinario, en el sentido legal o lato de la palabra, tiene su comienzo en la demanda admitida v su final en el remate con la respectiva adjudicación y satisfacción plena.
Dentro de él separamos dos fases completamente diferentes:
La de conocimiento y la de ejecución que comienza a partir de la sentencia definitivamente firme. Pues bien, las providencias instructorias anticipadas del primer grupo aseguran la eficacia de la fase de conocimiento; en cambio, estas otras aseguran la eficacia de la fase ejecutiva. Permiten, respectivamente, que se dicte sentencia ajustada a la verdad y que su dispositivo de condena sea cumplido.
c) Constituyen el tercer grupo las providencias mediante las cuales se dirime interinamente una relación controvertida en espera de que a través del proceso principal posterior se perfeccione la decisión definitivamente. Como toda otra providencia cautelar halla su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo, daño referido más a la persona misma que a sus bienes.
Un ejemplo lo hallamos en los interdictos de amparo, restitutorio y prohibitivos, en cuanto al decreto primero, provisional.. Su mayor peculiaridad consiste en que satisface provisionalmente el derecho subjetivo de fondo, cosa que no sucede en los otros tipos de medidas cautelares. La diferencia entre las providencias cautelares de este tercer grupo y la tutela cautelar definitiva de que hablamos anteriormente (ut supra No 3), consiste en la relación de instrumentalidad, o concretamente en la provisoriedad. Ambas son satisfactivas de la relación jurídico-material, sólo que las primeras nunca pueden aspirar a convertirse en definitivas.
d) Merecen ser tratadas como cuarto grupo aquellas providencias cuya denominación revela puramente la finalidad cautelar, que consiste en la imposición por parte del juez de una caución; la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial. Ejemplos son las dos medidas de cautela del procedimiento de medidas preventivas para decretarlas (contracautela) o para neutralizarlas (cautela sustituyente).
EFECTOS DE LA MEDIDA PREVENTIVA EN RELACIÓN AL SOLICITANTE.
Decíamos anteriormente que las medidas preventivas tienen por igual el efecto de suspender el derecho a disponer la cosa, y que incluso el embargo suspendía los tres atributos del derecho de propiedad, aun cuando no significaba que quitara el derecho de propiedad, al sujeto pasivo. Pero, cabe preguntarnos ahora ¿qué efectos produce en cuanto al solicitante de la medida? En virtud del ejercicio de la providencia cautelar, de haber acogido el juez la solicitud de medida y haberla decretado y ejecutado, previo un suscinto juicio de apreciación, se entabla una relación entre el solicitante de la medida y los bienes que han quedado circunscritos con la ejecución, de tal manera que la situación jurídica del solicitante no es indiferente para con esos bienes.
Esta es una relación con un contenido concretamente finalista, como lo es el contenido de toda tutela cautelar, porque el propósito de pagarse el sujeto con los bienes o rescatar la cosa, y el fin a que ellos están preordenados de solventar su pretensión, coinciden desde el inicio y se actualizan simultáneamente en la futura ejecución, siempre con la inmediación del juez.
Y esto deviene del derecho subjetivo del sujeto a accionar la tutela jurídica preventiva del Estado, acorde con la función conservativa de la actividad procesal, y basada en el reconocimiento explícito que da la ley a la función cautelar. Por lo tanto, la ejecución de una medida preventiva, ya de por sí supone la plena y absoluta satisfacción del derecho preventivo del interesado; se le ha satisfecho su interés de asegurar una determinada situación, independientemente de la futura y eventual satisfacción efectiva de su derecho material. La tutela preventiva no supone el uso, disfrute, disposición o posesión de los bienes, sino tan sólo la afección exclusiva de esos bienes al pago futuro, que de por sí es una prerrogativa única para el solicitante, de la que no gozan los otros acreedores del deudor. Dichos bienes dejan de ser la prenda común de los acreedores, para convertirse en la prenda específica del acreedor-prevenido.
En base a lo dicho podemos observar que existe una gran similitud, aunque no plena identidad, entre los efectos de la prenda, y el derecho que tiene el ejecutante sobre las cosas embargadas preventivamente. La pignoración mobiliaria (prenda) y la pignoración inmobiliaria (anticresis) producen también un derecho de preferencia sobre los bienes gravados al afectarlos a la satisfacción del acreedor pignoraticio. La prenda sin desplazamiento es similar en sus efectos a la prohibición de enajenar y gravar, y la prenda con desplazamiento al embargo y secuestro. Desde luego que existen diferencias entrabas figuras: la prenda, como se sabe, es una garantía convencional, en tanto que la medida preventiva es una "garantía" (garantía jurisdiccional cautelar) que nace judicialmente y en virtud de la ley; el contrato de prenda no prevé sustitución unilateral del objeto por otro y la medida preventiva sí prevé el procedimiento para neutralizar sus efectos; pero estas diferencias son meramente circunstanciales y no afectan a mi modo de ver, la similitud esencial que antes hemos hecho notar.
Obsérvese además' que el contrato de prenda y la medida preventiva son accesorios a una deuda o acreencia principal, la cual dan por ciertas para que puedan permanecer a través del tiempo sus propios efectos. Cuando CALAMANDREI habla de los derechos cautelares (Cf. supra N° 23), hace notar la similitud que existe entre las medidas cautelares y esos derechos, y así expresa que ambos contienen por igual una relación de instrumentalidad hacia un futuro juicio, con el fin de asegurar el pago de la acreencia; el contrato de prenda sería un caso típico de derecho cautelar. Y expresa que el 'secuestro' y la pignoración se diferencian en lo que ocurre antes: en virtud de la pignoración, ya antes de ella ha nacido el título ejecutivo, en cambio, en virtud del secuestro, ha de nacer todavía en un momento posterior .
Todo esto nos permite afirmar que, a pesar de que el derecho de preferencia del ejecutante en prevención no es una prenda en todo su sentido legal, se asemeja a ella en sus rasgos esenciales, hasta el punto que llega a constituir una prenda sui generis, que podríamos denominar prenda judicial (el calificativo judicial para significar el origen de donde nace o en virtud de qué nace), surtiendo los mismos efectos de la acreencia prendaria: le confiere el derecho al interesado de hacerse pagar con preferencia a cualquier otro crédito (Cf. art. 549 CPC).
Ni que decir tiene que el efecto de la interdicción judicial de un inmueble por causa de la prohibición de enajenar y gravar o el embargo ejecutivo, no puede catalogarse, en propiedad, como "prenda", pues ésta versa siempre sobre bienes inmuebles. Pero el lector entiende el sentido traslaticio que damos a la mención prenda judicial: el derecho preferente, de origen no convencional, a la satisfacción de un derecho de crédito con el valor de la cosa sustraída al poder negocial del deudor.
La ejecución de la medida preventiva produce adicionalmente el efecto de interrumpir la prescripción del crédito cuya cautela se pretende, a tenor del artículo 1969 CC. Sin embargo, no produce la interrupción del lapso trienal de perención de la instancia, puesto que "no comporta la intención de activar la continuación del proceso principal hacia su finalización" .
Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Civil Venezolano.
Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
También se las ha denominado como precautelativas, asegurativas o provisionales, haciendo abstracción de las diferencias semánticas, lo cierto es que su finalidad primordial es la de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole sólo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea por que este se insolvente real o fraudulentamente, o por que de uno u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Las medidas cautelares, en nuestro ordenamiento jurídico, están previstas en el Libro Tercero, Título I, Capítulo I del Código de Procedimiento Civil vigente.
Asi, el articulo 5 8 5 de la ley adj etiva dispone que se decretarán por el Juez sólo cuando:
a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora);
En la doctrina se ha abierto paso el criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae ínsito un peligro que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar pericnlum in mora. Así, la jurisprudencia señaló que "el peligro en la demora, a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso más o menos largo siempre le crea un riesgo a la Justicia".
Para alejar este temor o peligro de insatisfacción, que no podría ser realizado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se busca asegurar la ejecución. De allí que se trate de sorprender con la medida al cautelado, y no se requiera su intervención previa a la resolución; que ésta se mantenga en reserva, y no exista notificación previa.
b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus bonis iuris).
Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la ley o e! juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithiery de Domat. El primero dijo, que era "el juicio que la ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra".
Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba". Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la presumtio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir. La Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista "un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano".
El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones "capaces de hacer impresión sobre una persona razonable", pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción, tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La ley, pues, solo exige un mínimum de probanza, por lo que, huelga todo comentario cuando la obligación demandada o "el derecho que se reclame" esté plenamente probado. Suponemos de la redacción legal, que el Código de Procedimiento Civil, solo comprende en ese mínimum a las presunciones no establecidas por la ley, por lo que, si emanan de declaraciones de testigos, deben admitirse únicamente en los casos en que se acepta la prueba testimonial, conforme lo dispone el artículo 1.399 del Código Civil; fuera de este supuesto la presunción quedará a la prudencia del Juez.
Asi pues, las presunciones, para que puedan satisfacer la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama. Las presunciones hominis, son de tres clases: levísimas, leves y graves; en las primeras, la convicción que arrojan es tan débil, que sería un error inducir o deducir de ella un hecho cierto; en las segundas, ya la deducción es más probable y en las terceras, las deducciones son muy verosímiles. Por eso, nuestra Ley, en materia de medidas preventivas, para que puedan acordarse, lo que ha querido es que, al menos, exista una presunción del derecho que haga muy verosímil su existencia.
Se puede llegar a conseguir el criterio legal sobre presunción grave del derecho que se reclame, mediante el estudio comparativo de la disposición vigente con la de los Códigos anteriores. Este precepto en nuestra legislación procesal, nació en el Código de Procedimiento Civil de 1836, el cual dispuso qué en cualquier estado de la causa se podía acordar el secuestro o embargo judicial en los casos que previo, pero cuando constara la deuda u obligación, a lo menos por información sumaria.
Creyó, seguramente, el legislador de 1853, que era de exigir poco al conformarse con una información sumaria, para acordar una medida de tanta importancia como el embargo de bienes y de allí que al modificar la IV, Título II de dicho Código del 36, exigiera mejor constancia del derecho que se reclamara, para acordar las medidas preventivas mencionadas, y al efecto, preceptuó entonces que la deuda u obligación, constara por documento público o privada reconocido, o por confesión de parte, o por justificación de testigos hecha con citación de la parte contraria.
En cambio, el Código de 1863 fue más benigno y así solo requirió para acordar el secuestro o embargo judicial, que la deuda resultara probable, le bastó la presunción leve. De su parte el Código de 1873 se conformó con la constancia del derecho, aunque sea por declaración de testigos, cuando esta prueba es admisible. Los Códigos de 1880,1897 y 1904 en nada cambiaron la situación; fue el de 1916, el que estableció el requisito de la constancia por un medio de prueba que constituya a los menos presunción grave del derecho que se reclame. Parece que se abusó de la constancia por medio de la declaración de testigos y el legislador de 1916 quiso que hubiera más firmeza en la convicción que debe tener el Juez sobre el derecho reclamado, para asegurarlo. La Ley procesal venezolana quiere, pues, que haya prueba plena del derecho, o al menos, que el juez tenga un fuerte convencimiento de su existencia.
El legislador de 1916 volvió sobre los pasos del de 183 6, porque a pesar de la redacción, esta ley exige la constancia del derecho, por los medios de prueba legales, pero en cuanto a las presunciones de hombre o sean las no establecidas por la ley, deben ser graves, porque las levísimas y ni siquiera las leves, son aceptables. Pero es bueno aclarar que, la medida preventiva no tiene como condición tanto la existencia del derecho cuanto la apariencia del derecho. Como dice Calamandrei: "Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita a todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar. El resultado de esa cognición sumaria sobre l'a existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis; solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad ..."
La Doctrina Nacional agrega además como requisitos para su procedencia, que debe existir un juicio pendiente. Respecto a este punto, no obstante parecer obvia tal condición, hay que recordar que en otras legislaciones se prevén medidas preventivas incluso antes de comenzar el juicio (ver Derecho Comparado). Por último, se exige que la petición encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el Código de Procedimiento Civil. La parte que solicita la medida debe comprobar los extremos de ley para su procedencia, esto es, el Periculum in mora, y el Fumus bonis iuris.
El articulo 586 CPC, dispone que "El Juez limitará las medidas ........ a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. Este articulo, que sustituye al 731 del CPC derogado, es mas completo ya que prevé las consecuencias de un exceso en los bienes que resulten afectados por la medida aplicada, en cuyo caso el solicitante quedará obligado a correr con los gastos que cause el depósito de los bienes que serán liberados por el Juez al comprobarse el exceso, también deberá pagar las erogaciones que s 3 hagan por el traslado de los susodichos bienes al lugar donde fueron tomados y en general, los necesarios para reponer las cosas al estado en que se encontraban al momento de practicar la medida (Art. 592 CPC).
Cabe preguntarse lo que sucedería si el único bien disponible objeto de la medida tiene un valor económico superior al monto de lo solicitado en la medida, salvo mejor parecer, somos del criterio de que, en cada caso concreto, el Juez tendría que ponderar si dicha diferencia es de tal magnitud que debería aplicar la "regla del exceso" o, si por lo contrario, no considerarla. De conformidad con el Artículo 587 del CPC, "Ninguna de las medidas..... podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el Artículo 599".
Si bien la redacción del artículo no deja lugar a dudas, en la Doctrina Nacional, observamos posiciones encontradas, por una parte, RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, sostiene que "El embargo y la prohibición de enajenar y gravar pueden ejecutarse sobre diversidad de objetos muebles o inmuebles, corporales o incorporales, como son los derechos subjetivos mismos y las acciones, pero en todo caso el efecto impeditivo de la enajenación va orientado contra el derecho de propiedad sobre ese objeto. ¿Por qué motivo?.
Porque solamente se puede rematar lo que es propiedad del ejecutado (Subrayado nuestro). Si es propiedad de otra persona no se pueden rematar ,.."
Sin embargo, MARIO PESCI-FELTRI M., es del criterio que tales medidas pueden recaer sobre bienes que estén en posesión del demandado, al igual como lo disponía el Código derogado en su artículo 382, ya que-sostiene el autor-debe considerarse que el embargo de bienes muebles debe realizarse sobre bienes que estén en posesión del deudor ya que ella equivale a la propiedad, abona su posición aseverando que corresponderá al tercero que se oponga a la medida probar lo contrario.
Ambos autores coinciden en que el Artículo 587 es aplicable al embargo y a la prohibición de enajenar y gravar mas no al secuestro, por cuanto en esta última medida, existe una presunción de propiedad del solicitante o. que tiene un derecho in reñí en relación a ella, por lo cual busca asegurar la integridad del bien o bienes objeto de la medida, por lo que, en el caso del secuestro, sólo se requiere la posesión.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO.
El Derecho comparado latinoamericano comprende ciertas medidas cautelares no previstas en nuestra legislación, al menos de un modo general. Estas medidas son la anotación de la litis, la inhibición general de bienes y la prohibición de innovar.
La primera de ellas está prevista en el art. 229 del Código Procesal de la Nación (Argentina) en los siguientes términos: "Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro de la Propiedad y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida". Dicha medida tiene por objeto "hacer constar en el Registro la existencia de una causa que ha dado origen al ejercicio de una acción de nulidad, resolución, rescisión, revocación o reducción de una titularidad o acto inscrito anteriormente; de ahí que se califique a ésta de anotación de publicidad.
Todo gravamen, carga, todo cambio de la cosa inscrita debe ser reflejada en el Registro a fin de que los posibles adquirientes conozcan el estado de la cosa inscrita ", según se ve, vgr., de los efectos que asigna a la demanda registrada de separación de bienes el art. 177 CC. Nuestro Código Civil, en el ord. 2°, art. 1.921, también prevé la anotación de la litis en los casos que se ejerzan las acciones pauliana, de simulación, rescisión, revocación de donación y resolución de permuta, ordenando el registro de la demanda a los efectos establecidos por la Ley. Pero ello no obsta para que el interesado haga inscribir su demanda a los mismos efectos en el caso de otras acciones no previstas en la mencionada disposición legal (Cf. art. 57, acápite "Protocolo Primero" in fine Ley de Registro Público). El art. 605 CPC establece la anotación registral del secuestro preventivo a los mismos fines que estamos comentando.
La inhibición general de bienes está prevista en el art. 228 del Código procesal argentino mencionado, en los siguientes términos: "En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que pre- sentase a embargo bienes suficientes o se diere caución bastante (...). La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiera trasmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad". Según expresa RAMÍREZ (42), esta medida "concierne únicamente a los bienes inmuebles de que no puede disponer el inhibido y no es posible extenderla a otros casos (C. Civ. 2a. Cap., L.L., 12-364; C. Com. Cap. L.L. 11-152)", y no es necesario un previo intento por embargar para que proceda su decreto, bastando la simple manifestación de desconocerse bienes del deudor.
Sin embargo, como no se concretiza en ningún bien en particular, sólo establece un derecho concurrente con los demás demandantes que en el futuro solicite igual inhibición general, según señala in fine la norma transcrita. Esta medida es similar al arraigo previsto en nuestro Código arandino de 1836 (Cf. infra N° 30). Estaba prohibida expresamente por el art. 15 del Código de 1916, pero a partir del nuevo cuerpo legal ha adquirido plena vigencia.
La prohibición de innovar tiene por objeto, según expresa la jurisprudencia argentina, "el de asegurar la igualdad de las partes ante la contienda judicial, pues es regla de derecho que, pendiente un pleito, no pueda cambiarse de estado la cosa objeto del litigio para que no sea trabada la acción de la justicia, y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba recibirla'. Impide "que las partes innoven en la situación de hecho o de derecho existente al iniciarse la controversia (...), asegurando un efecto típico de la sentencia, cual es su retractividad al tiempo de la demanda" (43). El art. 230 del código mencionado expresa: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosímil; 2) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible; 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria".
La prohibición de enajenar y gravar que prevé nuestra ley procesal para los juicios reivindicatoríos presenta efectos similares a la prohibición de innovar, en cuanto asegura la perpetuado legitimationis en el demandado al impedir que enajene la cosa litigiosa con fundamento en el título registrado que pueda tener (Gf. itifra N° 39a).
En el caso de la legitimación activa, nuestro artículo 1.557 CC la perpetúa a partir de la contestación de la demanda, con efectos para todo tipo de juicio, no haciendo oponible al demandado la cesión de derechos litigiosos que haga el actor con posterioridad a dicho acto (Cf. También art. 145 CPC). Según veremos posteriormente al hacer la reseña histórica de nuestras medidas preventivas (Cf. ínfra N° 33), la tendencia de la legislación patria ha sido la de restringir la prohibición de innovar en cada nuevo cuerpo legal, al punto de llegar a configurarla en los términos de la actual prohibición de enajenar y gravar.
Clases de Medidas Cautelares.
Están previstas en el artículo 588 del CPC, y se agrupan en cuatro tipos, a saber:
a) El embargo de bienes muebles: Medida cautelar adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. El embargo, en su acepción procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitación del juicio
... (Ossorio).
El embargo es la aprehensión o retención de bienes muebles o inmuebles hecha de orden de laautoridad judicial competente. (Borjas).
El embargo es la retención, secuestro o prohibición de disponer de ciertos bienes sujetos a responder eventualmente de una deuda u obligación (Cabanellas).
b) El secuestro de bienes determinados: El secuestro es el depósito de bienes muebles o inmuebles materia de un litigio que, en manos de terceros y para fines preventivos y de conservación, hacen los interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una convención, impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario. El secuestro voluntario se rige únicamente por las disposiciones del Código Civil, el judicial se rige, además de las disposiciones del Código Civil, también por las del Código de Procedimiento Civil.
c) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles:
Esta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al afectado, constituye una limitación al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretación debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analógica.
d) Medidas cautelares innominadas: Establecidas en el Parágrafo Primero del Artículo 588 CPC, la redacción es bastante genérica, por cuanto sería difícil tratar de enumerar los casos en que se podrían solicitar estas medidas cautelares, pero es indudable que para acordarlas, el Juez deberá vigilar estrictamente los presupuestos del fumus bonis iuris y el periculum in mora.
La finalidad de este poder cautelar general, es el aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no persiguen la satisfacción de obligaciones de contenido dinerario o la restitución de algún bien.
Bibliografía.
Villaroel Rion, Pedro.
Del procedimiento cautelar de la tercería y del embargo ejecutivo.
Ediciones Libra, Caracas, Venezuela.
La Roche, Ricardo Henríquez.
Medidas Cautelares.
Centro de estudios jurídicos del Zulia, Maracaibo.
Einstein Alejandro Morales Galito
einsteinalejandro[arroba]msn.com
Concepto.
Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
Síntesis histórica.
En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a las de hoy en día.
La Pignoris Capio, era un procedimiento que consistía en la toma por el acreedor, como garantía, de determinados bienes del deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda. Constituía una de las acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legis actiones, consistente en la toma de un objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal derecho correspondía al soldado contra quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio.
También constituía un medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado redactaba un documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber entregado para liberar la prenda
Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debería ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y gravar y con el secuestro.
En el Derecho Español, encontramos en las "Siete Partidas", sancionadas por el Rey Alfonso "El Sabio", específicamente en la Tercera, normas sobre materia procesal en donde se establecía que si el demandado enajenaba la cosa después del emplazamiento, la enajenación era nula, en consecuencia el comprador debía perder el precio que había pagado por ésta, siempre y cuando hubiera tenido conocimiento previo de la demanda; es así que se nos asemeja al secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa sobre la cual versa la litis. Así mismo, sobre la medida del arraigo dispusieron las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación. Los preceptos del Derecho Español antiguo, como se sabe, eran de general aplicación en Venezuela durante la Colonia; y en tiempos de la Gran Colombia regían las pragmáticas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; las Leyes de Recopilación de Indias, la Nueva Recopilación de Castilla y las Siete Partidas; tal lo disponía de manera expresa la Ley del 13 de mayo de 1825, la cual arregló el procedimiento de Tribunales y Juzgados de la República; ésta
Ley tampoco previo de modo especial las medidas preventivas: las, dejó sujetas a la legislación española, salvo la disposición que preceptuaba que en las demandas ejecutivas podía apremiarse a los deudores con prisión, mientras no manifestaran bienes bastantes para cubrir el débito, o dieran fianza suficiente para el pago, o hicieran cesión de bienes, que era una especie de arraigo. Ya Venezuela en función de República dictó en 1836 el primer Código Procesal, el cual contenía un título denominado "De las Incidencias"; en este Título se comprendían las excepciones dilatorias, recusación de funcionarios, competencias, secuestro judicial y arraigo, tercerías, cesión de bienes y de la espera y quita. Esta disposición del Código arandino vino a servir de base a la futura legislación procesal sobre medidas preventivas. Al efecto, es bueno observar que exigía, para que se pudiera conceder la medida de secuestro y embargo judicial, que existiera, por lo menos, constancia de la deuda u obligación por medio de información sumaria; la medida podía pedirse en cualquier estado de la causa y procedía:
1 °) cuando había temor de que el demandado pudiera ocultar o desmejorar el dinero, frutos o cosa mueble objeto de litigio o no tuviere responsabilidad; 2°) en el caso de que el marido malgastara la dote u otros bienes de su mujer; 3°) cuando pedía el hijo desheredado por su padre o madre la parte de los bienes que le toca; 4°) cuando se litigaba entre coherederos sobre la herencia; 5°) en el caso de que sea dudosa la posesión de la cosa litigiosa; 6°) aun si la posesión no fuere dudosa, reclamen la propiedad de ella dos o más personas con títulos igualmente auténticos; y 7°) cuando la sentencia definitiva contra el poseedor de la cosa litigiosa fuere apelada por éste y no diere fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble. En cuanto al arraigo, podía pedirse cuando se temiera la ausencia o fuga del demandado y consistía en la obligación de éste de presentar bienes propios o una fianza por el valor de la cosa demandada, hipotecándolos para responder de las resultas del pleito, bajo pena de prisión; pero el demandado podía a su vez, pedir que el actor afianzara las resultas del juicio, siempre que fundadamente se temiera su ausencia fuera de la República
Se establecía también en el Código de Aranda el derecho del demandado a que no se acordara el secuestro ni el arraigo o que se suspendieran, de haber sido acordados, mediante la prestación de fianza a satisfacción del actor.
El código de 1873, efectuó sensibles modificaciones en la materia de las medidas preventivas de aseguramiento, que son las de secuestro judicial y arraigo: Tituló la Sección: "Del Secuestro Judicial, arraigo y afianzamiento" y agregó que el secuestro o embargo judicial se podía pedir no solo en cualquier grado de la causa, sino antes o después de la litis contestación y, que constara el derecho aunque sea por declaración de testigos.
En la enumeración de los casos en que procedía esta medida se hicieron también modificaciones, como son; cuando sea un transeúnte; o bien, si el demandado lo fuera por la cosa raíz que está gozando sin haber pagado el precio o se fueren a secuestrar bienes determinados, si estos han desaparecido o no se encontraren, en cuyo caso el secuestro se practicaría en bienes equivalentes del demandado. El Código del 73 fue derogado por el de 1897, el cual cambió la denominación del Título sobre la materia, asi: "De la incidencias sobre medidas precautelativas y otras, y de la Tercería".
Entonces fueron trasladadas a otro lugar, las excepciones dilatorias, que había dejado en el Título de las incidencias el legislador del 73 e introdujo el calificativo de precautelativas y quedó expresa la intención de no considerar como incidencia la Tercería. Al modificar el Código del 97 la materia del secuestro y embargo judicial, introdujo la medida denominada Prohibición de enajenar. El Código de 1916, trae el nombre de: "Incidencias sobre las medidas preventivas y otras y de la tercería". Como se ve la modificación consiste en sustituir la palabra precautelativa por preventiva; pero a la prohibición de enajenar agregó "y gravar bienes inmuebles y el embargo de bienes muebles". Además el fundamento para pedir o solicitar las medidas preventivas también sufrió cambio importante; exige este Código "que se acompañe un medio de prueba que constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclame"; de este modo el fumus bonijuris o sea la presunción fundada de existir el derecho se ha considerado suficiente: no se exige ya la constancia del derecho. El arraigo fue suprimido.
Finalmente, hay que destacar que las modificaciones introducidas en el articulado que regula el procedimiento para la obtención y ejecución de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Civil vigente (1987), son relevantes conceptualmente y sistemáticamente, ya que ordenan la materia cautelar y su aplicación, evitando asi, las lagunas legales que se producían en el ordenamiento anterior, tal como se irá evidenciando a lo largo del presente trabajo.
NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. CALAMANDREI en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematización más completa y más profunda sobre la materia, vanalizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso.
No estriba ese criterio —expresa— en el aspecto subjetivo, porque no existe una función cautelar confiada a órganos especiales que permita derivar su naturaleza jurídica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia. "Podría creerse también que el único criterio del que se puede esperar una verdadera diferenciación sea el sustancial, que hace relación al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurídicos", pero la insuficiencia de éste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son propios a las otras providencias de cognición o de ejecución: efectos meramente declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aquéllas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogéneo con el criterio que diferencia las de cognición con las de ejecución. Podríamos decir que están situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre sí, pero no fundirse en una clasificación única, de suerte que de la fusión de ambos efectos dichos no nace la providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia única de las cautelares, ni mucho menos una síntesis que pueda catalogarse como tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurídica.
El criterio diferenciador de las medidas cautelares —valga decir—, es contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; está en orden lógico ajeno y extraño al de éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de cognición o de ejecución, o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonomía de las medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia —según antes expusimos— del proceso de cognición ni del de ejecución.
¿Cuál sería entonces el criterio diferenciador? CALAMANDREI piensa que a las medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que permite colocarlas en la sistemática del proceso como categorías por sí mismas, determinables a base de criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de un criterio ontológico, en un criterio ideológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que sus efectos están preordenados. Y concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual —si se me permite el símil— que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. Paréceme que el concepto de instrumentalidad de CALAMANDREI puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.
La instrumentalidad es hipotética porque sólo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea en favor del que ampara la medida cautelar; y yo diría aún más, que es hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal futuro (Cf. ut infra N° 22). En este caso podemos decir que la instrumentalidad es genérica y eventual. En los autores hispanoparlantes hemos hallado vocablos —subsidiariedad, adjetividad, vicariedad—, que al igual que el término instrumentalidad, significan aproximadamente su esencia o criterio diferenciador.
Son tres los elementos que conforman la definición de la providencia cautelar: primero, anticipa la realización de un efecto que puede o no ser repetido (16) con mayor o menor intensidad por un acto posterior; segundo, satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administración de justicia, y tercero, sus efectos están preordenados y atenidos a lo que resuelva la providencia de mérito subsecuente.
Objeto de las medidas cautelares.
Para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma inmediata a la composición procesal de la litis pues su finalidad es la garantía del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición definitiva (Carneluttí).
Calamandrei sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.
Para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.
Guasp Afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.
Podetti indica que "las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencia de los jueces".
La Doctrina moderna (Ramírez y Bremberg) se inclina por establecer el objeto en clara relación con el relieve o principio publicístico.
Kisch, citado por Bremberg, dice que el objeto es "impedir que la soberanía del Estado, en su mas alto significado, que es el de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal".
ÁMBITO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Aun cuando es prácticamente imposible delimitar en este estudio las fronteras del ámbito de las providencias cautelares, porque ello supone solucionar casuísticamente cada uno de los tipos legales en su carácter cautelar, creemos que es conveniente abordar este tema aunque sea muy parcialmente para conseguir, como principal propósito, mayor claridad del concepto y vislumbrar su justa dimensión dentro del ordenamiento jurídico procesal. Vamos a plantearnos una serie de figuras legales que en principio parecen tener relación directa con el concepto de medida cautelar, estableciendo, del análisis de las mismas, si efectivamente están comprendidas dentro de su naturaleza jurídica, o por el contrario, pertenecen a una función jurisdiccional distinta.
Creo que este tema adquiere singular importancia en nuestro país, desde que no existiendo todavía un estudio amplio y sistemático sobre la materia, hay aún la idea de tomar como únicas medidas cautelares las que presentan sólo un efecto ejecutivo, es decir, las que aseguran la ejecución forzosa; negándole su función indubitablemente cautelar a otras medidas con efectos declarativos o de nudo conocimiento. Este criterio restringido crea una servidumbre de la función cautelar a la función ejecutiva, remozando la doctrina alemana ya superada que, a la par que creaba esa dependencia, hacía esfuerzos por establecer las numerosas excepciones en que las medidas cautelares no tienen efecto ejecutivo sino declarativo.
Como hemos dicho anteriormente al hablar de la naturaleza jurídica, CALAMANDRE1 ha demostrado la independencia de su esencia de los efectos indistintamente cognocitivos o ejecutivos de sus actos; por lo tanto no es el criterio sustancial el diferenciador de su peculiar autonomía procesal, sino por el contrario, el fin al cual están preordenadas. Resulta necesario ratificar, su autonomía respecto a los procesos ejecutivo y declarativo, y la enseñanza chiovendiana de que la actuación de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognición, conservación (función cautelar) y ejecución.
Embargo por alimentos: La vinculación de bienes al cumplimiento de las obligaciones alimentarias en contra del deudor, que establece el ord. 2° del art. 48 de la Ley Tutelar de Menores, no constituye medida cautelar, porque su función es eminentemente satisfactiva del derecho alimentario que se reclama aun cuando la sentencia no haya arrojado certeza oficial sobre la existencia de la obligación alimentaria. El legislador ha preferido correr el riesgo de que durante la pendencia del pleito se haga un pago indebido por orden judicial; lo cual ocurre si a la postre resulta que el demandado no está obligado a pagar alimentos, otorgando de inmediato la manutención necesaria a los menores.
Ahora bien, los restantes ordinales del artículo citado preven medidas de aseguramiento supeditadas a las necesidades futuras de la ejecución ya actualizada, que pignoran los bienes del obligado, ateniéndolos al cumplimiento de las obligaciones alimentarias de tracto sucesivo, de modo de recabar bienes para pensiones a vencerse y asegurar su entrega periódica al beneficiario. Estas medidas sí son de naturaleza cautelar, porque no implican una satisfacción patrimonial definitiva del derecho alimentario; el carácter hipotético de su instrumentalidad consiste, no en la incertidumbre del derecho reclamado, sino en la incertidumbre de la necesidad de afectar nuevos bienes.
Interdictos posesorios y prohibitivos: Los decretos provisionales de amparo, restitutorio y prohibitivos que establece nuestro Código de Procedimiento en las querellas interdíctales, son medidas cautelares que se encuentran ínsitas dentro del tercer grupo de la clasificación de CALAMANDREI antes señalada.
La estructura de los juicios posesorios consta de dos partes: la primera, el procedimiento de la medida cautelar, que entraña un juicio de conocimiento y la consiguiente ejecución en tutela, del derecho del querellante, y la segunda, la fase de conocimiento, con la audiencia de ambas partes, donde se ratifica con los nuevos elementos de juicio que ha traído la controversia, la confirmación o revocación del decreto interdictal primitivo.
Este decreto primitivo dirime la relación jurídica de fondo y satisface el derecho reclamado pero provisionalmente, porque está supeditado a la fase posterior y no puede convertirse por sí mismo en definitivo; pero con todo, exige prima facie —dada la gravedad de sus efectos— la certeza de los extremos de la ley sustantiva (Arts. 782, 783, 785 y 786 CC), a diferencia, por ejemplo de las medidas preventivas, que solamente requieren una presunción grave, y suponen un simple juicio de probabilidad (35).
El decreto de interdicción provisional a que se refiere el artículo 396 CC en su segunda parte es, igualmente, una medida del tercer grupo de CALAMANDREI, en virtud de la cual se resuelve interinamente la pretensión de la parte interesada, proveyendo al incapaz de tutor hasta el momento en que el fallo definitivo de interdicción, que pone fin al procedimiento, supla el nombramiento de un tutor definitivo que administre los bienes y represente al entredicho. También resuelve provisionalmente la litis el caso sumamente interesante del artículo 125 del mismo Código, que permite al tribunal, a instancia del actor o de cualquiera de los cónyuges, o bien de oficio cuando uno de éstos fuere menor de edad, dictar la separación de los esposos, en los juicios en que se haya demandado la nulidad del matrimonio, de tal manera que dicha medida provisional, queda supeditada en su vigencia a lo que decida definitivamente la sentencia que concluye el juicio de anulación. Otro tanto debe decirse en lo referente al nombramiento de tutor interino de que habla el artículo 313 CC, en el procedimiento de provisión de tutor, pro tutor y suplente de éste; y en lo referente también, a la posesión provisional de los bienes del declarado ausente, de que habla el artículo 426 CC.
Se encuentran otras medidas cautelares de arreglo provisional de la litis en los actos de fijación del lindero provisional en el juicio de deslinde, y ocupación previa en el procedimiento de expropiación por causa de utilidad pública o social. La fijación del lindero provisional la hace el juez con vista a los instrumentos que en el acto de deslinde presentan las partes, motivado por la única circunstancia de haberse actualizado el peligro de tardanza con la oposición de cualquiera de los colindantes.
La oposición supone la conversión de la fase ejecutiva inicial del proceso, en fase de conocimiento, bajo las reposadas formas del juicio ordinario (Art. 725 CPC). Esta tardanza en la satisfacción definitiva de la prestación amerita una solución, también jurisdiccional, pero interina, que disipe la incertidumbre e inseguridad jurídica bajo las cuales se encuentra el propietario demandante, y ¿por qué no?, los colindantes que han sido llamados al juicio.
La ocupación previa que establece el artículo 51 de la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública o Social, satisface igualmente la pretensión de parte, pero en este caso sólo la del expropiante, y siempre en desmedro o a costa del expropiado.
En el presente caso de medida cautelar, como en todos los anteriores, existe la urgencia en satisfacer el derecho material del demandante, urgencia que se debe a la existencia de un peligro actual, el que, a su vez, está constituido por dos circunstancias de hecho distintas: la necesaria tardanza de la sentencia definitiva, que no puede ser antepuesta al previo conocimiento, y la posibilidad de que durante y por causa del lapso, el expropiante sufra perjuicios patrimoniales. Para que sea procedente la ocupación previa es necesario que la autoridad judicial califique de urgente la ejecución de la obra de utilidad pública, enumeradas en el articulo 11 ejusdem, y se verifique la previa consignación del monto del avalúo y del reconocimiento judicial, el cual tiende a acreditar todas las circunstancias de hecho que deben tomarse en cuenta para justipreciar total o parcialmente el inmueble. Estos requisitos legales de procedibilidad, previos a la ocupación provisional, son asimismo medidas cautelares instructorias anticipadas que tienden a asegurar los elementos de juicio necesarios para que se dicte una sentencia intrínsecamente justa.
CARACTERÍSTICAS:
Además de la característica esencial de las medidas cautelares (la instrumentalidad) que constituye su naturaleza jurídica, existen otros rasgos característicos que contribuyen aún más a su definición y a obtener un concepto nítido y concreto de ellas. La instrumentalidad, de la que arriba hemos hablado, se convierte en el verdadero quid lógico de las medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, que deseguida veremos, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relación con la providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones lógicas de la instrumentalidad.
La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cuáles son y cuáles las denominaciones de las características propias a las medidas cautelares. Hemos concatenado su enumeración en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y correcto.
Provisoriedad: Cuando decíamos que las providencias cautelares están a la espera de que otra providencia ulterior precava un peligro estábamos abordando el aspecto de su provisoriedad. El aguardar la realización de un acto procesal posterior (entendiendo que el término aguardar comprende una espera no permanente) se significa con esta voz. "La provisoriedad de las providencias cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), da inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera" (17), es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.
Por otra parte, CALAMANDREI ha aclarado, como lo anota BRICE (18), la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.
Judicialidad: Judicialidad en el sentido de que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia. Los términos jurisdiccionalidad y juridicidad que respectivamente utilizan BRICE (19) y GONZALE7 GONZÁLEZ (20), para designar esta característica, nos parecen incorrectos: el primero porque siendo muy equívoco denota más fuertemente la facultad de "decir" el derecho, y el otro porque se refiere a un concepto más amplio, el concepto de Derecho. Igualmente tienen carácter judicial, procesal o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en providencias materiales, es decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable. Por regla general aparecen ínsitas en un juicio, siendo el requisito de pendente lite (Cf. infra No 64) una manifestación del carácter de Judicialidad. Esta característica permite también distinguir las medidas cautelares de los derechos cautelares (Cf. infra No 23).
Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus síc stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas típicas: se reducirá (21) o aumentará el monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia definitiva; entretando, los efectos inciertos de ésta se supondrán ¡goales a la pretensión del actor, en base a la presunción de procedibilidad del derecho que se reclama. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia (22). De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable. peligro de pérdida o desvalorización o si los gastos de depósito no guardan relación con su valor.
La variación más radical es la revocación, que puede suceder en tres casos: a) la revocabilidad automática a que están sujetas al actualizarse la providencia principal que obvia los motivos por los que se le dio origen, sea porque interviene definitivamente lo mediado provisoriamente por ella (vgr. interdicción provisional); o bien, porque al desestimar la pretensión del actor declara la innecesidad de asegurar un derecho inexistente;
b) Cuando permitiendo la ley dirimir previamente las causas, existencia y efectos de la providencia en sede cautelar, independientemente de la justicia intrínseca del derecho reclamado en lo principal, resulta adecuado revocarla; esto sucede en el procedimiento de medidas preventivas típicas, donde el legislador ha establecido una fase plenaria posterior a la ejecución que culmina con la confirmación o información del derecho primitivo que la acordó, independientemente de lo que decida en lo futuro la sentencia definitiva del juicio principal; c) al ser revocada por el juez que admite la medida de contracautela (art. 589 CPC).
Urgencia: La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próbidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas "representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la nece-saria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario" (23). La cuasa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado (ese retardo) en la inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.
El daño que se persigue evitar en la cautela preventiva definitiva, por ejemplo, puede adoptar diferentes formas y halla su origen en la misma parte demandada, en tanto que el daño en las providencias cautelares (provisionales), se concreta siempre en el retardo de la satisfacción definitiva del derecho sustancial.
No obstante, el peligro existente para la parte solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en el sujeto pasivo, según veremos posteriormente (Cf. infra No 72). Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo V seña", dispara primero y averigua después.
Otra manifestación es, en cambio, la precaución que se toma para evitar obstáculos que retarden la ejecución; el concepto precaución aquí debe ser entendido como el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo los trámites. Esta forma de evitar retardos y trabas que hacen nugatorios sus efectos, consisten a mi modo de ver en los mismos medios de precaución que contempla el procedimiento penal sumario hasta la detención efectiva del indiciado, sea, en la celeridad. y secreto. Sin embargo, en el procedimiento de nuestras medidas preventivas sólo existe la celeridad, que se ha logrado perfectamente mediante la suspensión provisional del principio
Bilateralidad de la audiencia.
Creemos que no es necesario consagrar en las medidas preventivas ambos factores de celeridad v reserva, porque uno de ambos es suficiente para lograr la precaución deseada, y así lo tiene establecido el legislador al consagrar la celeridad en las formas de la tramitación para .obtener el decreto v ejecutar la providencia. No debe entenderse que la característica de urgencia de las providencias cautelares debe erigirse en requisito de procedibilidad de las mismas. Aun cuando la ley exige de un modo directo o indirecto, la prueba del peligro de insolvencia en el caso de las medidas preventivas (Arts. 585 CPC y 1 099 C.Co.), en modo alguno se puede inferir que sea la intención de la ley exigir la prueba de la celeridad por parte del solicitante. Esto se debe a que la urgencia constituye, la causa motiva, un elemento constante, en el concepto de medida cautelar (24).
De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las garantías personales (individuales, sociales, económicas y polí-ticas) que prevé la Constitución Nacional, teniendo sólo como fundamento un juicio conjetural basado en presunciones de hombre. Si bien el principio in dubio pro reo y de plenitud de la prueba para la estimación de la demanda (art. 254 CPC) es justificado en el juicio definitivo de cosa juzgada, no ocurre así en el que tiene carácter provisional revocable.
Pero, precisamente, la insuficiencia de la prueba y la falta del contradictorio en el conocimiento sumario inicial de la jurisdicción preventiva, deben atemperar la actuación judicial sin desmedrar la eficacia de la administración de justicia (Cf. infra No 34).
Es así como la CSJ ha establecido que "las medidas preventivas constituyen una limitación del derecho de propiedad. Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta limitación es de interpretación amplia, así como de interpretación estricta lo que tienda a acentuar la restricción y menoscabar la garantía de la propiedad. Las medidas preventivas son de derecho singular y como tales de interpretación restringida v su aplicación no puede alcanzar por analogía, a caso alguno que no se encuentre expresamente previsto por las disposiciones legales que las sanciona.
Esta nota característica de las medidas cautelas reside ahora fundamentalmente en el poder jurisdiccional del juez a los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales, pues, como veremos (Cf. infra N° 28), el nuevo Código de Procedimiento Civil ha conferido un poder cautelar general a la autoridad judicial atenido a su libre arbitrio. El carácter discrecional de las medidas cautelares, queda implícito en el parágrafo primero del art. 588 CPC, según el cual "el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, v adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión". "Cuando la ley dice: 'el juez o tribunal puede o podrá', se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad" (art. 23 CPC).
La jurisdicción de discrecionalidad, propiamente llamada jurisdicción de equidad tiene por objeto la razón de justicia del caso concreto (epiqueya), la solución satisfactoria, también en sede cautelar provisional, que el caso reclama. (Cf. infra N° 78 sobre la legalidad y legitimidad del acto discrecional). La limitación al derecho de propiedad o a cualquier otro derecho subjetivo, aun de rango constitucional, nunca será razón de peso para impedir que se adopten judicialmente, con la fundamentación probatoria nece-saria, las medidas conducentes a lograr la eficacia de la administración de justicia, entendiendo siempre que la prudencia exigida por el legislador apunta fundamentalmente a la proporcionalidad que debe haber entre el fin (la solución equitativa, aunque sea provisional-cautelar) y el medio utilizado (restricción o enervamiento de un derecho).
No puede limitarse el poder discrecional del juez en sede cautelar a los casos no tipificados por el legislador como medidas preventivas reglamentadas, porque la prohibición de interpretar extensiva o analógicamente los casos previstos por la ley, se fundamenta en la legalidad y no en la legitimidad (razón de equidad). De modo que el juez, en uso del poder discrecional cautelar, puede adaptar a casos distintos el Wbestand de una medida preventiva, mas no porque la interprete extensivamente, sino porque la utiliza como modelo o referencia para la solución del caso concreto (Cf. por ej. las dos soluciones concretas que proponemos infra núms. 39-a y 52-a).
CLASIFICACIONES.
En la doctrina procesal existen dos grandes grupos de clasificación. Unos limitan las medidas cautelares a las providencias que actúan una función jurisdiccional eminentemente ejecutiva; otros, en cambio, engloban todas las providencias con fines preventivos, independientemente de la función declarativa, ejecutiva o constitutiva.
En el primer grupo se inscribe, la clasificación de GUTIÉRREZ DE CABIEDES, la cual tiene importancia práctica para discernir el tipo de ejecución que amerita la medida precautelativa: "Desde un punto de vista teórico —dice— se pueden clasificar las medidas cautelares atendiendo a que la obligación sea; 1) De dar cosa genérica (dinero); 2) De dar cosa específica:
2.1.) Mueble; 2.2) Inmueble; 3) De Hacer; 4) De no hacer"(26).
Cuando se trata de garantizar el cumplimiento de una obligación de dar una suma de dinero, el procedimiento de ejecución es el más dispendioso, pues es necesario sacar a remate los bienes aprehendidos, a menos que lo embargado sea una suma de dinero. Cuando se trata de dar una cosa especifica, el mandamiento de ejecución consiste en entregar la cosa a quien tiene derecho sobre ella, según 'la sentencia (art. 528 CPC). La prevención en las obligaciones de hacer o no hacer puede revestir un doble carácter, según se pretenda evitar la magnificación del daño (vgr. interdictos prohibitivos: arts. 785 y 786 CC) o garantizar el pago de una indemnización equivalente (arts. 529 CPC y 1.266-1.268 CC).
COUTURE las clasifica en seis tipos: a) nacidas de puro conocimiento, que no tienen ni suponen ninguna coerción; su objeto tan sólo es declarativo, como sería ejemplo las diligencias preparatorias a la demanda, es decir, las pruebas pre-constituidas; b) medidas de conocimiento sumario, con comienzo de ejecución provisional: son las que se dictan en aquellos casos en los cuales existe un riesgo previsible. Cita como ejemplos el depósito de la cosa mueble, embargo del inmueble, interdicción del deudor, administración judicial de la comunidad o sociedad; c) medidas de tutela de la propiedad o del crédito: probada prima facie la propiedad, prenda, hipoteca, calidad de heredero, se dictan simplemente a requerimiento del titular, aun cuando —según dice— no exista riesgo (periculum in mora), como consecuencia del derecho real o de crédito; da como ejemplos el embargo, el secuestro, la interdicción; d) medidas de ejecución anticipada, cual es el embargo ejecutivo, seguido de una etapa de conocimiento.
Su carácter cautelar reside en que es una forma preventiva de colación, supeditada a lo que decida la sentencia; -c) medidas cautelares negativas, que son las que persiguen impedir la modificación del estado de cosas existente para evitar el daño que implica la modificación: no anticipan la ejecución de un acto sino la prohibición de ejecutarlo. Ejemplos, prohibición de innovar, prevención en las acciones de obra nueva; f) medidas de contracautela: ofrecen la peculiaridad de que son las únicas decretables en favor del deudor, y no (a diferencia de las restantes según su opinión) del acreedor; este concepto no encuadra dentro de nuestro ordenamiento procesal porque las medidas de contracautela en el procedimiento de medidas preventivas se otorgan tanto en favor del demandante como del demandado.
La división que hace ALSINA consta de cuatro grupos; a saber: a) las que tienen por objeto la conservación de una prueba a los efectos del juicio ordinario, v.g., la constatación de un hecho por peritos, deposición de un testigo anciano o enfermo grave, o bien, próximo a ausentarse.
Son las medidas de puro conocimiento de que habla COUTURE; b) las que tienden a asegurar el resultado de la ejecución forzosa (embargo preventivo, inhibición, es decir, prohibición general de enajenar y gravar, anotación —registro— de la litis, intervención judicial —nombramiento de depositario judicial o interventor—; c) comprende aquellas de las que, en su ausencia, pudiera resultar un daño irreparable: separación de los cónyuges, alimentos provisorios, prohibición de innovar. La prohibición de innovar nace del Derecho romano que establecía la indisponibilidad de la cosa litigiosa, no pudiendo enajenarse, destruirse o deteriorarla. La definición en este grupo es eficiente aunque en realidad no es otra que la del peligro en el retardo, característica de las medidas cautelares en general; d) la caución que se exige para obtener la ejecución provisoria de un acto, incluso de las medidas precautorias, como es el caso de fianza para constitución de embargo.
La clasificación de GOLDSCHMIDT comprende cuatro especies: 1°, el embargo preventivo que tiende al asegura-miento de la ejecución forzosa de créditos en metálico o susceptible de ser reducidos a metálico, que hace hacer un derecho —según expresa— de garantía pignoratica (Cf. infra N° 55) pero no con fines de pago inmediato, sino de aseguramiento, pudiendo convertirse en embargo definitivo susceptible de ejecución. 2°, las medidas provisionales que tienden a asegurar la ejecución futura de cualquier exhibición o devolución de cosas, cesión de inmuebles, constitución de hipoteca, entrega de menor. 3°, medidas provisionales protectoras de la paz, mediante la regulación provisional de una situación de hecho, que de no regularse tendría consecuencias irreparables, como es el caso de posesión, protección de bienes en interdictos, uso de servidumbres, retención, separación provisional de los cónyuges en divorcio. 4°, las medidas provisionales que tienden a satisfacer necesidades primarias, mediante una condena provisional a prestaciones periódicas o por una sola vez, y comprende los casos de alimentos, litis-expensas, gastos de atención médica.
PODETTl, al comentar el Código mendocino adoptó una clasificación tripartita: medidas que tienden al aseguramiento de la ejecución forzosa; medidas que persiguen el mantenimiento de un estado de cosas o la seguridad e integridad de un bien, en tanto se esclarezcan los derechos de los interesados (Medidas para asegurar la paz); y, medidas que tienden a satisfacer necesidades primordiales o preservar de daño a la persona o a los bienes. La primera especie coincidía con las dos primeras de GOLDSCHMIDT, la segunda con la tercera y con las medidas negativas de COUTURE; la tercera con el cuarto tipo de la clasificación de GOLDSCHMIDT.
No obstante, con posterioridad, el autor ha alterado su división anterior, proponiendo la siguiente: "Podemos ahora formular una sistematización sobre la base del objeto de las medidas cautelares (materia v finalidad), en tres géneros, dos de los cuales comprenden dos especies: 1°) medidas para asegurar bienes, a) para asegurar la ejecución forzosa, y b) para mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2°) medidas para asegurar elementos de prueba; 3°) medidas para asegurar personas, a) guarda provisoria de personas, y b) satisfacción de sus necesidades urgentes" .
Esta clasificación tiene significativa importancia práctica para los efectos de realizar una sistematización legislativa. La clasificación de CALAMANDREI, que a continuación veremos, tiene, por el contrario, una significación doctrinaria, en la medida que se refiere a los medios que se utilizan para la cautela (nudo conocimiento, decisión y ejecución).
La clasificación que hace CALAMANDREI en su citada obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, que, a más de lo dicho también es finalista como necesariamente ha de ser toda clasificación de las medidas cautelares, comprende cuatro grupos que encierran en mayor o menor medida los citados anteriormente. El autor hace hincapié en ratificar en cada uno de ellos la relación de instrumentalidad hipotética o genérica que presentan con la providencia principal.
Expliquemos cada uno de ellos a nuestro modo de ver.
a) El primer grupo es el de las "providencias instructorias anticipadas", con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y conservar ciertas resultas probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después en el eventual proceso y en el momento oportuno. Normalmente tales providencias instructorias anticipadas se adoptan en el curso del proceso ordinario, y forman parte del mismo, pero pueden ser provocadas por un procedimiento autónomo si existe el daño temido inminente. Este es el grupo que admítese en todas las divisiones traídas a colación. Así por ejemplo, los casos de justificativo para perpetua memoria y el reconocimiento judicial pre-constituido, presentan las dos notas características: preservación de una prueba y relación directa al juicio de conocimiento.
Pero el ejemplo más conspicuo de este tipo de medidas viene a ser en nuestro ordenamiento jurídico la evacuación anticipada de una prueba "cuando haya temor de que desaparezcan algunos medios de defensa del demandante" (art. 675 CPC), cuyo diligenciamiento debe hacerse con las garantías del contradictorio mediante la citación previa de la parte contra quien se va a hacer valer esa prueba en el futuro juicio.
b) El segundo grupo comprende las providencias que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzosa, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Casos típicos son nuestras medidas preventivas.
Sabemos que el juicio ordinario, en el sentido legal o lato de la palabra, tiene su comienzo en la demanda admitida v su final en el remate con la respectiva adjudicación y satisfacción plena.
Dentro de él separamos dos fases completamente diferentes:
La de conocimiento y la de ejecución que comienza a partir de la sentencia definitivamente firme. Pues bien, las providencias instructorias anticipadas del primer grupo aseguran la eficacia de la fase de conocimiento; en cambio, estas otras aseguran la eficacia de la fase ejecutiva. Permiten, respectivamente, que se dicte sentencia ajustada a la verdad y que su dispositivo de condena sea cumplido.
c) Constituyen el tercer grupo las providencias mediante las cuales se dirime interinamente una relación controvertida en espera de que a través del proceso principal posterior se perfeccione la decisión definitivamente. Como toda otra providencia cautelar halla su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo, daño referido más a la persona misma que a sus bienes.
Un ejemplo lo hallamos en los interdictos de amparo, restitutorio y prohibitivos, en cuanto al decreto primero, provisional.. Su mayor peculiaridad consiste en que satisface provisionalmente el derecho subjetivo de fondo, cosa que no sucede en los otros tipos de medidas cautelares. La diferencia entre las providencias cautelares de este tercer grupo y la tutela cautelar definitiva de que hablamos anteriormente (ut supra No 3), consiste en la relación de instrumentalidad, o concretamente en la provisoriedad. Ambas son satisfactivas de la relación jurídico-material, sólo que las primeras nunca pueden aspirar a convertirse en definitivas.
d) Merecen ser tratadas como cuarto grupo aquellas providencias cuya denominación revela puramente la finalidad cautelar, que consiste en la imposición por parte del juez de una caución; la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial. Ejemplos son las dos medidas de cautela del procedimiento de medidas preventivas para decretarlas (contracautela) o para neutralizarlas (cautela sustituyente).
EFECTOS DE LA MEDIDA PREVENTIVA EN RELACIÓN AL SOLICITANTE.
Decíamos anteriormente que las medidas preventivas tienen por igual el efecto de suspender el derecho a disponer la cosa, y que incluso el embargo suspendía los tres atributos del derecho de propiedad, aun cuando no significaba que quitara el derecho de propiedad, al sujeto pasivo. Pero, cabe preguntarnos ahora ¿qué efectos produce en cuanto al solicitante de la medida? En virtud del ejercicio de la providencia cautelar, de haber acogido el juez la solicitud de medida y haberla decretado y ejecutado, previo un suscinto juicio de apreciación, se entabla una relación entre el solicitante de la medida y los bienes que han quedado circunscritos con la ejecución, de tal manera que la situación jurídica del solicitante no es indiferente para con esos bienes.
Esta es una relación con un contenido concretamente finalista, como lo es el contenido de toda tutela cautelar, porque el propósito de pagarse el sujeto con los bienes o rescatar la cosa, y el fin a que ellos están preordenados de solventar su pretensión, coinciden desde el inicio y se actualizan simultáneamente en la futura ejecución, siempre con la inmediación del juez.
Y esto deviene del derecho subjetivo del sujeto a accionar la tutela jurídica preventiva del Estado, acorde con la función conservativa de la actividad procesal, y basada en el reconocimiento explícito que da la ley a la función cautelar. Por lo tanto, la ejecución de una medida preventiva, ya de por sí supone la plena y absoluta satisfacción del derecho preventivo del interesado; se le ha satisfecho su interés de asegurar una determinada situación, independientemente de la futura y eventual satisfacción efectiva de su derecho material. La tutela preventiva no supone el uso, disfrute, disposición o posesión de los bienes, sino tan sólo la afección exclusiva de esos bienes al pago futuro, que de por sí es una prerrogativa única para el solicitante, de la que no gozan los otros acreedores del deudor. Dichos bienes dejan de ser la prenda común de los acreedores, para convertirse en la prenda específica del acreedor-prevenido.
En base a lo dicho podemos observar que existe una gran similitud, aunque no plena identidad, entre los efectos de la prenda, y el derecho que tiene el ejecutante sobre las cosas embargadas preventivamente. La pignoración mobiliaria (prenda) y la pignoración inmobiliaria (anticresis) producen también un derecho de preferencia sobre los bienes gravados al afectarlos a la satisfacción del acreedor pignoraticio. La prenda sin desplazamiento es similar en sus efectos a la prohibición de enajenar y gravar, y la prenda con desplazamiento al embargo y secuestro. Desde luego que existen diferencias entrabas figuras: la prenda, como se sabe, es una garantía convencional, en tanto que la medida preventiva es una "garantía" (garantía jurisdiccional cautelar) que nace judicialmente y en virtud de la ley; el contrato de prenda no prevé sustitución unilateral del objeto por otro y la medida preventiva sí prevé el procedimiento para neutralizar sus efectos; pero estas diferencias son meramente circunstanciales y no afectan a mi modo de ver, la similitud esencial que antes hemos hecho notar.
Obsérvese además' que el contrato de prenda y la medida preventiva son accesorios a una deuda o acreencia principal, la cual dan por ciertas para que puedan permanecer a través del tiempo sus propios efectos. Cuando CALAMANDREI habla de los derechos cautelares (Cf. supra N° 23), hace notar la similitud que existe entre las medidas cautelares y esos derechos, y así expresa que ambos contienen por igual una relación de instrumentalidad hacia un futuro juicio, con el fin de asegurar el pago de la acreencia; el contrato de prenda sería un caso típico de derecho cautelar. Y expresa que el 'secuestro' y la pignoración se diferencian en lo que ocurre antes: en virtud de la pignoración, ya antes de ella ha nacido el título ejecutivo, en cambio, en virtud del secuestro, ha de nacer todavía en un momento posterior .
Todo esto nos permite afirmar que, a pesar de que el derecho de preferencia del ejecutante en prevención no es una prenda en todo su sentido legal, se asemeja a ella en sus rasgos esenciales, hasta el punto que llega a constituir una prenda sui generis, que podríamos denominar prenda judicial (el calificativo judicial para significar el origen de donde nace o en virtud de qué nace), surtiendo los mismos efectos de la acreencia prendaria: le confiere el derecho al interesado de hacerse pagar con preferencia a cualquier otro crédito (Cf. art. 549 CPC).
Ni que decir tiene que el efecto de la interdicción judicial de un inmueble por causa de la prohibición de enajenar y gravar o el embargo ejecutivo, no puede catalogarse, en propiedad, como "prenda", pues ésta versa siempre sobre bienes inmuebles. Pero el lector entiende el sentido traslaticio que damos a la mención prenda judicial: el derecho preferente, de origen no convencional, a la satisfacción de un derecho de crédito con el valor de la cosa sustraída al poder negocial del deudor.
La ejecución de la medida preventiva produce adicionalmente el efecto de interrumpir la prescripción del crédito cuya cautela se pretende, a tenor del artículo 1969 CC. Sin embargo, no produce la interrupción del lapso trienal de perención de la instancia, puesto que "no comporta la intención de activar la continuación del proceso principal hacia su finalización" .
Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Civil Venezolano.
Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
También se las ha denominado como precautelativas, asegurativas o provisionales, haciendo abstracción de las diferencias semánticas, lo cierto es que su finalidad primordial es la de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole sólo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea por que este se insolvente real o fraudulentamente, o por que de uno u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Las medidas cautelares, en nuestro ordenamiento jurídico, están previstas en el Libro Tercero, Título I, Capítulo I del Código de Procedimiento Civil vigente.
Asi, el articulo 5 8 5 de la ley adj etiva dispone que se decretarán por el Juez sólo cuando:
a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora);
En la doctrina se ha abierto paso el criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae ínsito un peligro que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar pericnlum in mora. Así, la jurisprudencia señaló que "el peligro en la demora, a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso más o menos largo siempre le crea un riesgo a la Justicia".
Para alejar este temor o peligro de insatisfacción, que no podría ser realizado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se busca asegurar la ejecución. De allí que se trate de sorprender con la medida al cautelado, y no se requiera su intervención previa a la resolución; que ésta se mantenga en reserva, y no exista notificación previa.
b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus bonis iuris).
Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la ley o e! juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithiery de Domat. El primero dijo, que era "el juicio que la ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra".
Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba". Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la presumtio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir. La Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista "un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano".
El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones "capaces de hacer impresión sobre una persona razonable", pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción, tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La ley, pues, solo exige un mínimum de probanza, por lo que, huelga todo comentario cuando la obligación demandada o "el derecho que se reclame" esté plenamente probado. Suponemos de la redacción legal, que el Código de Procedimiento Civil, solo comprende en ese mínimum a las presunciones no establecidas por la ley, por lo que, si emanan de declaraciones de testigos, deben admitirse únicamente en los casos en que se acepta la prueba testimonial, conforme lo dispone el artículo 1.399 del Código Civil; fuera de este supuesto la presunción quedará a la prudencia del Juez.
Asi pues, las presunciones, para que puedan satisfacer la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama. Las presunciones hominis, son de tres clases: levísimas, leves y graves; en las primeras, la convicción que arrojan es tan débil, que sería un error inducir o deducir de ella un hecho cierto; en las segundas, ya la deducción es más probable y en las terceras, las deducciones son muy verosímiles. Por eso, nuestra Ley, en materia de medidas preventivas, para que puedan acordarse, lo que ha querido es que, al menos, exista una presunción del derecho que haga muy verosímil su existencia.
Se puede llegar a conseguir el criterio legal sobre presunción grave del derecho que se reclame, mediante el estudio comparativo de la disposición vigente con la de los Códigos anteriores. Este precepto en nuestra legislación procesal, nació en el Código de Procedimiento Civil de 1836, el cual dispuso qué en cualquier estado de la causa se podía acordar el secuestro o embargo judicial en los casos que previo, pero cuando constara la deuda u obligación, a lo menos por información sumaria.
Creyó, seguramente, el legislador de 1853, que era de exigir poco al conformarse con una información sumaria, para acordar una medida de tanta importancia como el embargo de bienes y de allí que al modificar la IV, Título II de dicho Código del 36, exigiera mejor constancia del derecho que se reclamara, para acordar las medidas preventivas mencionadas, y al efecto, preceptuó entonces que la deuda u obligación, constara por documento público o privada reconocido, o por confesión de parte, o por justificación de testigos hecha con citación de la parte contraria.
En cambio, el Código de 1863 fue más benigno y así solo requirió para acordar el secuestro o embargo judicial, que la deuda resultara probable, le bastó la presunción leve. De su parte el Código de 1873 se conformó con la constancia del derecho, aunque sea por declaración de testigos, cuando esta prueba es admisible. Los Códigos de 1880,1897 y 1904 en nada cambiaron la situación; fue el de 1916, el que estableció el requisito de la constancia por un medio de prueba que constituya a los menos presunción grave del derecho que se reclame. Parece que se abusó de la constancia por medio de la declaración de testigos y el legislador de 1916 quiso que hubiera más firmeza en la convicción que debe tener el Juez sobre el derecho reclamado, para asegurarlo. La Ley procesal venezolana quiere, pues, que haya prueba plena del derecho, o al menos, que el juez tenga un fuerte convencimiento de su existencia.
El legislador de 1916 volvió sobre los pasos del de 183 6, porque a pesar de la redacción, esta ley exige la constancia del derecho, por los medios de prueba legales, pero en cuanto a las presunciones de hombre o sean las no establecidas por la ley, deben ser graves, porque las levísimas y ni siquiera las leves, son aceptables. Pero es bueno aclarar que, la medida preventiva no tiene como condición tanto la existencia del derecho cuanto la apariencia del derecho. Como dice Calamandrei: "Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita a todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar. El resultado de esa cognición sumaria sobre l'a existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis; solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad ..."
La Doctrina Nacional agrega además como requisitos para su procedencia, que debe existir un juicio pendiente. Respecto a este punto, no obstante parecer obvia tal condición, hay que recordar que en otras legislaciones se prevén medidas preventivas incluso antes de comenzar el juicio (ver Derecho Comparado). Por último, se exige que la petición encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el Código de Procedimiento Civil. La parte que solicita la medida debe comprobar los extremos de ley para su procedencia, esto es, el Periculum in mora, y el Fumus bonis iuris.
El articulo 586 CPC, dispone que "El Juez limitará las medidas ........ a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. Este articulo, que sustituye al 731 del CPC derogado, es mas completo ya que prevé las consecuencias de un exceso en los bienes que resulten afectados por la medida aplicada, en cuyo caso el solicitante quedará obligado a correr con los gastos que cause el depósito de los bienes que serán liberados por el Juez al comprobarse el exceso, también deberá pagar las erogaciones que s 3 hagan por el traslado de los susodichos bienes al lugar donde fueron tomados y en general, los necesarios para reponer las cosas al estado en que se encontraban al momento de practicar la medida (Art. 592 CPC).
Cabe preguntarse lo que sucedería si el único bien disponible objeto de la medida tiene un valor económico superior al monto de lo solicitado en la medida, salvo mejor parecer, somos del criterio de que, en cada caso concreto, el Juez tendría que ponderar si dicha diferencia es de tal magnitud que debería aplicar la "regla del exceso" o, si por lo contrario, no considerarla. De conformidad con el Artículo 587 del CPC, "Ninguna de las medidas..... podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el Artículo 599".
Si bien la redacción del artículo no deja lugar a dudas, en la Doctrina Nacional, observamos posiciones encontradas, por una parte, RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, sostiene que "El embargo y la prohibición de enajenar y gravar pueden ejecutarse sobre diversidad de objetos muebles o inmuebles, corporales o incorporales, como son los derechos subjetivos mismos y las acciones, pero en todo caso el efecto impeditivo de la enajenación va orientado contra el derecho de propiedad sobre ese objeto. ¿Por qué motivo?.
Porque solamente se puede rematar lo que es propiedad del ejecutado (Subrayado nuestro). Si es propiedad de otra persona no se pueden rematar ,.."
Sin embargo, MARIO PESCI-FELTRI M., es del criterio que tales medidas pueden recaer sobre bienes que estén en posesión del demandado, al igual como lo disponía el Código derogado en su artículo 382, ya que-sostiene el autor-debe considerarse que el embargo de bienes muebles debe realizarse sobre bienes que estén en posesión del deudor ya que ella equivale a la propiedad, abona su posición aseverando que corresponderá al tercero que se oponga a la medida probar lo contrario.
Ambos autores coinciden en que el Artículo 587 es aplicable al embargo y a la prohibición de enajenar y gravar mas no al secuestro, por cuanto en esta última medida, existe una presunción de propiedad del solicitante o. que tiene un derecho in reñí en relación a ella, por lo cual busca asegurar la integridad del bien o bienes objeto de la medida, por lo que, en el caso del secuestro, sólo se requiere la posesión.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO.
El Derecho comparado latinoamericano comprende ciertas medidas cautelares no previstas en nuestra legislación, al menos de un modo general. Estas medidas son la anotación de la litis, la inhibición general de bienes y la prohibición de innovar.
La primera de ellas está prevista en el art. 229 del Código Procesal de la Nación (Argentina) en los siguientes términos: "Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro de la Propiedad y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida". Dicha medida tiene por objeto "hacer constar en el Registro la existencia de una causa que ha dado origen al ejercicio de una acción de nulidad, resolución, rescisión, revocación o reducción de una titularidad o acto inscrito anteriormente; de ahí que se califique a ésta de anotación de publicidad.
Todo gravamen, carga, todo cambio de la cosa inscrita debe ser reflejada en el Registro a fin de que los posibles adquirientes conozcan el estado de la cosa inscrita ", según se ve, vgr., de los efectos que asigna a la demanda registrada de separación de bienes el art. 177 CC. Nuestro Código Civil, en el ord. 2°, art. 1.921, también prevé la anotación de la litis en los casos que se ejerzan las acciones pauliana, de simulación, rescisión, revocación de donación y resolución de permuta, ordenando el registro de la demanda a los efectos establecidos por la Ley. Pero ello no obsta para que el interesado haga inscribir su demanda a los mismos efectos en el caso de otras acciones no previstas en la mencionada disposición legal (Cf. art. 57, acápite "Protocolo Primero" in fine Ley de Registro Público). El art. 605 CPC establece la anotación registral del secuestro preventivo a los mismos fines que estamos comentando.
La inhibición general de bienes está prevista en el art. 228 del Código procesal argentino mencionado, en los siguientes términos: "En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que pre- sentase a embargo bienes suficientes o se diere caución bastante (...). La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiera trasmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad". Según expresa RAMÍREZ (42), esta medida "concierne únicamente a los bienes inmuebles de que no puede disponer el inhibido y no es posible extenderla a otros casos (C. Civ. 2a. Cap., L.L., 12-364; C. Com. Cap. L.L. 11-152)", y no es necesario un previo intento por embargar para que proceda su decreto, bastando la simple manifestación de desconocerse bienes del deudor.
Sin embargo, como no se concretiza en ningún bien en particular, sólo establece un derecho concurrente con los demás demandantes que en el futuro solicite igual inhibición general, según señala in fine la norma transcrita. Esta medida es similar al arraigo previsto en nuestro Código arandino de 1836 (Cf. infra N° 30). Estaba prohibida expresamente por el art. 15 del Código de 1916, pero a partir del nuevo cuerpo legal ha adquirido plena vigencia.
La prohibición de innovar tiene por objeto, según expresa la jurisprudencia argentina, "el de asegurar la igualdad de las partes ante la contienda judicial, pues es regla de derecho que, pendiente un pleito, no pueda cambiarse de estado la cosa objeto del litigio para que no sea trabada la acción de la justicia, y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba recibirla'. Impide "que las partes innoven en la situación de hecho o de derecho existente al iniciarse la controversia (...), asegurando un efecto típico de la sentencia, cual es su retractividad al tiempo de la demanda" (43). El art. 230 del código mencionado expresa: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosímil; 2) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible; 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria".
La prohibición de enajenar y gravar que prevé nuestra ley procesal para los juicios reivindicatoríos presenta efectos similares a la prohibición de innovar, en cuanto asegura la perpetuado legitimationis en el demandado al impedir que enajene la cosa litigiosa con fundamento en el título registrado que pueda tener (Gf. itifra N° 39a).
En el caso de la legitimación activa, nuestro artículo 1.557 CC la perpetúa a partir de la contestación de la demanda, con efectos para todo tipo de juicio, no haciendo oponible al demandado la cesión de derechos litigiosos que haga el actor con posterioridad a dicho acto (Cf. También art. 145 CPC). Según veremos posteriormente al hacer la reseña histórica de nuestras medidas preventivas (Cf. ínfra N° 33), la tendencia de la legislación patria ha sido la de restringir la prohibición de innovar en cada nuevo cuerpo legal, al punto de llegar a configurarla en los términos de la actual prohibición de enajenar y gravar.
Clases de Medidas Cautelares.
Están previstas en el artículo 588 del CPC, y se agrupan en cuatro tipos, a saber:
a) El embargo de bienes muebles: Medida cautelar adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. El embargo, en su acepción procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitación del juicio
... (Ossorio).
El embargo es la aprehensión o retención de bienes muebles o inmuebles hecha de orden de laautoridad judicial competente. (Borjas).
El embargo es la retención, secuestro o prohibición de disponer de ciertos bienes sujetos a responder eventualmente de una deuda u obligación (Cabanellas).
b) El secuestro de bienes determinados: El secuestro es el depósito de bienes muebles o inmuebles materia de un litigio que, en manos de terceros y para fines preventivos y de conservación, hacen los interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una convención, impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario. El secuestro voluntario se rige únicamente por las disposiciones del Código Civil, el judicial se rige, además de las disposiciones del Código Civil, también por las del Código de Procedimiento Civil.
c) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles:
Esta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al afectado, constituye una limitación al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretación debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analógica.
d) Medidas cautelares innominadas: Establecidas en el Parágrafo Primero del Artículo 588 CPC, la redacción es bastante genérica, por cuanto sería difícil tratar de enumerar los casos en que se podrían solicitar estas medidas cautelares, pero es indudable que para acordarlas, el Juez deberá vigilar estrictamente los presupuestos del fumus bonis iuris y el periculum in mora.
La finalidad de este poder cautelar general, es el aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no persiguen la satisfacción de obligaciones de contenido dinerario o la restitución de algún bien.
Bibliografía.
Villaroel Rion, Pedro.
Del procedimiento cautelar de la tercería y del embargo ejecutivo.
Ediciones Libra, Caracas, Venezuela.
La Roche, Ricardo Henríquez.
Medidas Cautelares.
Centro de estudios jurídicos del Zulia, Maracaibo.
Einstein Alejandro Morales Galito
einsteinalejandro[arroba]msn.com
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